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FCVS – SFH: Quitação do Saldo Devedor de Mutuário com Mais de um Financiamento

adminnewces — Sun, 06 Mar 2016 22:10:06 +0000

Nesta primeira semana de março de 2016, o Escritório Carvalho e Silva Advogados, através do Dr. Ubirajara Guimarães, membro da sua equipe de associados, conquistou mais uma vitória para os mutuários da CEF, diante da eterna contenda travada para a quitação do saldo devedor pelo FCVS nas hipóteses em que o mutuário possui mais de uma unidade financiada pelo SFH.

Em sua decisão o Juiz Federal reconheceu a quitação do bem, determinando, ainda, a imediata baixa da hipoteca que gravava o imóvel.

Confira um trecho da decisão:

Assim, celebrado o contrato de mútuo em questão em julho de 1983, com
cobertura do FCVS, aplica-se-lhe o benefício previsto no art. 2º, § 3º da Lei n.º 10.150/00
(e de suas edições anteriores). Registre-se que a Lei nº 10.150/2000 modificou a redação
do art. 3º da Lei nº 8.100/90, determinando a quitação, pelo FCVS, do saldo devedor
remanescente de todos os contratos firmados até 05/12/1990, como é o caso destes
autos.
Cabe, pois, declarar o direito à quitação do financiamento habitacional e o
cancelamento da hipoteca respectiva.

ENTENDA A SITUAÇÃO QUE ABARCA TODOS OS MUTUÁRIOS DO PAÍS:

FCVS – Mutuários têm direito a quitação de seu imóvel

Oitenta mil mutuários do Sistema Financeiro da Habitação, com mais de um imóvel, tem direito a quitação pelo FCVS.

Uma situação que está incomodando milhares de mutuários do SFH é, mesmo nos contratos que tenham a proteção do FCVS, pagar todas as parcelas previstas em contrato e ter negado o direito à quitação da dívida.

O FCVS – Fundo de Compensação de Variações Salariais foi criado no SFH – Sistema Financeiro da Habitação com a finalidade de cobrir o saldo residual que porventura existisse ao final do contrato de financiamento.

Este saldo residual sempre existe porque nos contratos mais antigos do SFH as prestações eram reajustados pelo índice da categoria profissional do mutuário, mas o saldo devedor era reajustado pelo índice da poupança e acrescido de juros. Isto gera distorções onde ao final do pagamento de 15, 20 anos de financiamento o mutuário ainda tem um saldo devedor equivalente a 4 vezes o valor de mercado do imóvel.

O FCVS foi retirado dos contratos a partir de 1987 e extinto em definitivo em 1993. Porém, os contratos que contavam com contribuição a este fundo, ainda vem se encerrando até hoje e os bancos deveriam cumprir o contratado.

Só que a Caixa Econômica Federal, que administra o FCVS, vem negando a cobertura dos saldos residuais para os mutuários que já tiveram outro financiamento pelo SFH coberto por este fundo.

O equívoco deste posicionamento da CEF é que na Lei 4380/64, que criou o SFH, realmente há uma proibição de que a pessoa faça mais de um financiamento pelo SFH. Só que os bancos fizeram milhares de contratos com mutuários que já tinham um contrato pelo SFH, quitado ou em andamento. E receberam os 3% de FCVS em ambos os contratos.

O próprio governo editou a Lei 10.150/00 reconhecendo o direito a cobertura de todos os contratos anteriores a novembro de 1990 pelo FCVS, mesmo que os mutuários possuam mais de um contrato. Só que, há 8 anos, os bancos insistem em descumprir a lei.

Ao menos 80 mil mutuários estão nesta situação em todo o país, conforme estimativa do IBEDEC. Diariamente, o IBEDEC recebe dezenas de consultas sobre o tema em Brasília, mesma situação que se repete na ABMH – Associação Brasileira dos Mutuários da Habitação em outras partes do país.

O casal de aposentados Gil e Darci Almeida, de Taguatinga (DF), teve a desagradável surpresa de pagar o financiamento da “casa-própria”, por 21 anos, e, ao pagar a última prestação, o BRB negou a quitação, alegando que os mutuários tinham outros financiamentos já quitados pelo FCVS.

Eles firmaram um contrato com o BRB, em 1982, pelo prazo de 252 meses, com cobertura de FCVS. Entretanto, em 2003, quando chegou ao final dos pagamentos comprometidos, teve o direito à liquidação do saldo devedor residual negado, alegando que o financiamento não poderia ser liquidado pelo FCVS, pois que outro financiamento já tinha sido quitado pelo mesmo fundo, em data anterior.

Os mutuários não concordaram com aquela situação, pois havia pago todas as parcelas em dia, inclusive o FCVS que representa 3% de cada parcela do financiamento.

Recorreram à Justiça Federal do Distrito Federal e tiveram reconhecido o direito à quitação do contrato. O Judiciário tem reconhecido repetidamente este direito, como recentemente o STJ o fez p elo julgamento dos Recursos Especiais 857415/RS e 815226/AM e pelo 1.050.458/RS. O decidido pelo STJ neste último processo tem força vinculante para todos os demais casos, que terão idêntico desfecho no Judiciário.

José Geraldo Tardin, presidente do IBEDEC, orienta que “todos os mutuários que se vejam cobrados por saldo residual em contratos do SFH devem procurar seus direitos. Os contratos com FCVS têm que ser liquidados sem ônus aos mutuários, pois é um direito assegurado por lei e já pacífico nos Tribunais”.

O IBEDEC alerta que o mutuário pode sofrer uma execução judicial, caso não adote alguma providência podendo até perder o imóvel que pagou por 20 anos.

Mutuários que tiveram o direito negado nos últimos anos podem questionar o direito em até 10 (dez) anos do fim do contrato. Quem pagou valores ao banco por conta desta negativa, pode reaver na Justiça os valores pagos indevidamente.

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Poupança com menos de 40 salários mínimos não pode ser penhorada

adminnewces — Wed, 02 Mar 2016 20:47:50 +0000

Por Jomar Martins

É impenhorável a quantia inferior a 40 salários mínimos depositada em caderneta de poupança, conforme dispõe o artigo 649, inciso X, do Código de Processo Civil. Por isso, a 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul manteve a liberação imediata de R$ 9.945,84 bloqueados, via Bacen-Jud, da conta de uma aposentada de Passo Fundo. A constrição dos valores foi feita em uma execução fiscal movida pelo estado.

Contra a decisão de primeiro grau que cancelou a penhora, o estado alegou que o montante constrito é muito superior ao indicado como recebido pela executada, a título de benefício previdenciário, demonstrando que não possui natureza exclusivamente alimentar. Afirmou ainda que a mulher não comprovou que o valor era, de fato, oriundo de sua aposentadoria.

O relator do recurso, desembargador Sérgio Luiz Grassi Beck, afirmou que as provas autorizam a liberação dos valores. Além de não chegar a 40 salários mínimos, são necessários ao sustento da devedora, que é idosa e aposentada.

Na decisão monocrática, tomada na sessão de 19 de fevereiro, Beck citou precedente do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.330.567/RS: ‘‘Valores até o limite de 40 salários mínimos, aplicados em caderneta de poupança, são impenhoráveis, nos termos do artigo 649, X, do CPC, que cria uma espécie de ficção legal, fazendo presumir que o montante assume função de segurança alimentícia pessoal e familiar. O benefício recai exclusivamente sobre a caderneta de poupança, de baixo risco e retorno, visando à proteção do pequeno investimento, voltada à garantia do titular e sua família contra imprevistos, como desemprego ou doença’’.

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IR 2016 – Entrevista – Regras da Declaração do IRPF 2016

adminnewces — Wed, 02 Mar 2016 11:51:32 +0000

http://idg.receita.fazenda.gov.br/videos/imposto-de-renda/ir-2016-entrevista-regras-da-declaracao-do-irpf-2016

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Liminar suspende cláusula de regra de ICMS em comércio eletrônico

adminnewces — Mon, 29 Feb 2016 09:29:24 +0000

O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, concedeu liminar para suspender a eficácia de cláusula do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.

Na decisão, o ministro afirma que, em exame preliminar, a cláusula 9ª do convênio invade campo de lei complementar e apresenta risco de prejuízos, sobretudo para os contribuintes do Simples Nacional, que podem perder competitividade e cessar suas atividades. Por essa cláusula, as micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional estavam também obrigadas a seguir as novas regras de partilha do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), o que aumentava sua carga tributária em 74% e além de aumentar a burocracia para o pagamento do imposto.

A medida cautelar, a ser referendada pelo Plenário do STF, em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Na ação, a OAB afirma que a aplicação da cláusula 9ª do convênio gerou um impacto imediato para os contribuintes optantes do Simples Nacional por não observar o princípio constitucional de dispensar tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas (artigos 170 e 179 da Constituição).

A entidade sustenta ainda que o Confaz regulou matéria que não poderia, por falta de previsão em lei complementar ou de interpretação autorizada na Constituição. Isso viola, ainda segundo a entidade, princípios constitucionais como os da legalidade (artigos 5º e 146), da capacidade contributiva (artigo 145) e da isonomia tributária e não confisco (artigo 150).

A entidade alega ainda que a eventual alteração da tributação do ICMS dos optantes do Simples depende de prévia mudança da Lei Complementar 123/2006. Logo, não poderia ter sido veiculada por convênio do Confaz.

Ao decidir, o ministro Dias Toffoli assinalou que, diante de documentos incluídos no processo pela OAB e do fato de a cláusula 9ª estar em vigor desde 1º/1/2016, decidiu, em caráter excepcional, examinar monocraticamente o pedido de cautelar sem a audiência dos órgãos ou autoridades cabíveis (Confaz, Advocacia-Geral da União e Ministério Público Federal).

“A cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015, a pretexto de regulamentar as normas introduzidas pela Emenda Constitucional 87/2015, ao determinar a aplicação das disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar 123/2006, acabou por invadir campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de inconstitucionalidade”, afirmou.

Atividades suspensas
Embora atinja empresas de todos os setores e portes, a cláusula nona do Confaz onerava principalmente as PMEs do comércio eletrônico. Muitas delas já haviam suspendido as vendas interestaduais na tentativa de manter o pagamento dos impostos de forma simplificada. Uma pesquisa feita pelo Sebrae, com o apoio da Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico (camara-e.net) e da E-commerce Brasil, revelou que quase 30% dos participantes informaram que haviam suspendido as operações online.

“Essa cláusula do Confaz é um retrocesso que coloca o Brasil de volta aos tempos das capitanias, pois ao obrigar as empresas a conhecer a legislação tributária de cada Estado para recolher o ICMS, sufoca as micros, pequenas e médias empresas”, diz Ludovino Lopes, presidente da Camara-e.net. “A concessão da liminar é uma vitória não apenas para o setor, mas para a economia e a sociedade brasileira”.

Segundo dados do Sebrae e do IBGE de 2014/2015, o país tem 10,4 milhões de micros e pequenas empresas, que são responsáveis por 27% do PIB nacional, empregando 52% da mão-de-obra formal. Essas empresas (93% delas são optantes do Simples) representam ainda 53% do PIB do comércio e 22,5% do PIB da indústria — 80% das PMEs do comércio atuam no comércio eletrônico, representando 20% do faturamento total do segmento.

Outra ADI
O relator observou ainda que o Convênio ICMS 93/2015 como um todo é objeto de questionamento na ADI 5.469, ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (Abcomm), e também de sua relatoria.

Segundo a Abcomm, o convênio é ato normativo inadequado para tratar de fato gerador específico (as operações envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS e localizado em outra unidade da federação), pois a matéria cabe à lei complementar (artigo 146 da Constituição).

Entre outros pontos, a associação a Lei Complementar 87/1996, que trata do ICMS, não dispõe sobre a base de cálculo aplicada ao consumidor final da forma descrita no Convênio 93, que criou quatro bases para estas operações — uma para aplicação da alíquota interestadual, outra diferencial de alíquota partilha para o estado de origem, a terceira diferencial de alíquota partilha para o estado de destino e a quarta destinada ao Fundo de Amparo à Pobreza (Fecop). E aponta “a superficialidade com a qual o tema foi tratado, ferindo por completo qualquer segurança jurídica”.

A ADI 5.469 pede a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia dos dispositivos questionados até o julgamento do mérito. A Abcomm acena para o risco que o convênio representa para a manutenção da ordem econômica e financeira, “tendo por fim principal a busca da segurança jurídica do sistema tributário nacional”. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

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Contrariando STJ, TJ do Rio diz que é ilegal cobrar taxa por esgoto não tratado

adminnewces — Wed, 24 Feb 2016 09:33:54 +0000

Por Giselle Souza

A discussão em torno da legalidade da taxa de esgoto parece estar longe do fim. Em um acórdão recente, a 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro condenou a Companhia Estadual de Águas e Esgotos (Cedae) a devolver as tarifas pagas ao longo de 10 anos por um cidadão que nunca recebeu a adequada contraprestação do serviço público — no caso, a coleta, o transporte e o tratamento dos dejetos no bairro onde mora.

A decisão, porém, contraria entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, em 2013, após julgar um recurso repetitivo. Na ocasião, a 1ª Seção da corte autorizou a cobrança mesmo quando a concessionária não cumpre todas as etapas do serviço de saneamento básico.

Na ação, o autor, que mora no bairro de Magalhães Bastos, na zona oeste do Rio de Janeiro, contou que “seu imóvel não dispõe de coletor público de esgotos sanitários, mas apenas de galerias pluviais onde é despejado o esgoto, tornando impossível a coleta, o transporte e o tratamento dos dejetos”. No entanto, a despeito da inexistência do serviço, ele pagou uma taxa de aproximadamente R$ 100 por quase uma década.

A primeira instância julgou a ação improcedente, e o autor recorreu. Na 11ª Câmara Cível do TJ-RJ, o caso foi relatado pelo desembargador Cláudio de Mello Tavares, que constatou que o serviço prestado pela Cedae não atendia todas as etapas previstas na Lei 11.445/2007, que estabelece as diretrizes do saneamento básico.

O desembargador lembrou que, pelo Código de Defesa do Consumidor, a remuneração das concessionárias de serviços públicos ocorre por meio da cobrança de taxas. Contudo, nesse caso, o pagamento não se mostra razoável, pois a empresa ré não tem prestado o serviço de forma adequada.

“Todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais danos, por vícios ou defeitos, dos bens e serviços fornecidos ao mercado. Não se vislumbra plausível que, em se tratando de prestação de serviço público, sobre o qual a legislação consumerista exige eficiência, tal requisito seja dispensado no caso do esgoto, que envolve serviço essencial e que atinge diretamente a saúde e a dignidade das pessoas, bem como o direito a um meio ambiente equilibrado”, afirmou.

A decisão de Tavares, contudo, não se limitou apenas à questão consumerista. Ele também chamou a atenção para a inobservância da legislação ambiental — aspecto que não foi tratado pelo STJ e poderia levá-lo a reavaliar a validade da cobrança. A decisão é do fim do ano passado e ainda está sujeita a recursos.

O desembargador destacou que a “falta de tratamento do esgoto e seu lançamento in natura no corpo hídrico da região compromete todo o ecossistema da região, acarreta prejuízos à saúde dos munícipes e contraria a Constituição Federal, que dispõe sobre o direito dos cidadãos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado”.

Por isso, na avaliação do desembargador, “a questão ultrapassa o necessário saneamento básico, alcançando o direito fundamental à saúde dos cidadãos e à garantia do mínimo existencial”.

“Ante a precariedade do serviço prestado pela concessionária de serviço público, que acarreta diversos transtornos ao autor como usuário do serviço e que compromete a saúde e o meio ambiente”, Tavares julgou “descabida a cobrança até que se torne efetivo o serviço de esgotamento” e “devida a devolução de forma simples dos valores indevidamente cobrados”. O voto foi seguido por todos os integrantes da 11ª Câmara Cível.

Questão econômica
Proferida em 2013, a decisão do STJ de autorizar a taxa de esgoto mesmo quando a concessionária não cumpre todas as etapas do saneamento básico levou em consideração uma questão econômica.

Na ocasião, o ministro Benedito Gonçalves defendeu que a legislação dá suporte à cobrança, já que a lei não deixa claro que o serviço de esgotamento sanitário deixou de existir porque a concessionária não entregou apenas uma etapa do tratamento.

Ainda de acordo com o ministro, a lei também não proíbe a cobrança da tarifa por causa da prestação de apenas uma ou algumas dessas atividades. Na avaliação de Gonçalves, o entendimento em contrário poderia inviabilizar a prestação do serviço pela concessionária, em prejuízo de toda a população.

Apesar do entendimento do STJ, que por ter sido firmado no julgamento de um recurso repetitivo deve ser aplicado pelas demais instâncias do Judiciário, o TJ-RJ tem acumulado decisões em sentido contrário. Uma delas é da 22ª Câmara Cível, que também proibiu a cobrança depois de apreciar a legalidade da taxa do ponto de vista da legislação ambiental.

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OPINIÃO: Pagamento de ITBI-iv em SP antes da efetiva transmissão pode ser questionado

adminnewces — Sat, 20 Feb 2016 16:01:11 +0000

O Tribunal de Justiça de São Paulo tem decidido que o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis “Inter vivos” (ITBI-iv) deve ser recolhido com base no valor da transação e não naquele indicado na tabela de referência publicada unilateralmente da Prefeitura do Município de São Paulo. Tal entendimento decorre do reconhecimento, pelo Órgão Especial do referido tribunal, da inconstitucionalidade dos dispositivos da legislação municipal que exigem o pagamento do ITBI-iv antes da efetiva transmissão ou da constituição do direito real (que ocorre com a inscrição do título no registro de imóveis)e com base no maior valor entre o do negócio e o da tabela de referência do Município.

Para a maioria dos desembargadores que participaram do julgamento no Órgão Especial, em março de 2015, são inconstitucionais os artigos 7-A e 7-B da Lei Municipal 11.154/05, os quais determinam que o valor de base para cálculo do imposto municipal é o valor venal publicado pela Prefeitura, sendo facultado ao contribuinte, que não concordar com tal valor, impugná-lo. Referidos dispositivos, segundo a decisão proferida, subvertem o procedimento previsto pelo Código Tributário Nacional para o ITBI-iv, tributo sujeito ao lançamento por homologação, através do qual cabe ao contribuinte o cálculo com base no valor efetivo da transação e ao fisco, caso seja necessário, sua impugnação no prazo de cinco anos.

Também por maioria de votos os desembargadores reconheceram a inconstitucionalidade do artigo 12 da mesma lei municipal, que determina que o ITBI-iv deverá ser pago antes da formalização do negócio jurídico sobre o qual incide, se por instrumento público e, no prazo de 10 dias de sua data, se por instrumento particular. A decisão do Tribunal de Justiça estabelece que o momento da ocorrência do fato gerador do imposto é o da transmissão ou da constituição do direito real que acontece com a inscrição do respectivo título no Registro de Imóveis, não sendo válido, portanto, exigir seu pagamento antes de ocorrido o fato gerador, independentemente de o contrato ter sido formalizado por instrumento público ou particular.

É importante destacar, porém, que a legislação municipal atribui responsabilidade solidária aos notários e aos registradores quanto ao correto recolhimento do ITBI-iv, razão pela qual será natural a recusa do notário em lavrar escritura sem a comprovação do recolhimento do referido imposto. Caso o contribuinte opte por recolher o ITBI-iv somente por ocasião do registro do título, é possível que o registrador, tendo em conta que a lei municipal determina o recolhimento prévio à escritura, exija o pagamento dos acréscimos decorrentes do alegado atraso.

Apesar de gerar efeitos apenas para as partes do caso em que o incidente de inconstitucionalidade foi suscitado, a decisão do Órgão Especial é um importante precedente favorável para os contribuintes que optarem por questionar o cálculo e pagamento do ITBI-iv antecipadamente ao registro do título de transferência de propriedade no Registro de Imóveis e com base na tabela de referência unilateralmente criada pela Prefeitura de São Paulo.

Nessa hipótese, há a possibilidade de impetrar-se um Mandado de Segurança para pleitear, em sede de liminar, a imediata suspensão da exigibilidade da diferença do ITBI-iv calculado com base no valor venal publicado pela prefeitura paulistana e aquele calculado com base no valor efetivo da transação, bem como a possibilidade de efetuar-se o pagamento do tributo sem a aplicação de penalidades após a lavratura do título de transferência de propriedade ou de constituição de direito real e antes de seu registro no Registro de Imóveis; ao final, a concessão definitiva da segurança afastaria de forma peremptória a aplicação dos artigo 7-A, 7-B e 12 da Lei 11.154/05 acima comentados.

Importante mencionar, de qualquer modo, que a disputa judicial em exame não impedirá a Prefeitura de São Paulo de eventualmente questionar o valor efetivo da transação. Referido questionamento, contudo, deverá ser feito por meio de auto de infração e com base em evidências de que o valor da transação teria sido subestimado, reduzindo-se, assim, o valor do ITBI-iv devido. O contribuinte autuado poderá normalmente impugnar referida autuação, tanto na esfera administrativa quanto na judicial.

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Maioria se forma no STF a favor da quebra de sigilo bancário pela Receita

adminnewces — Fri, 19 Feb 2016 10:06:13 +0000

Sem autorização

Maioria se forma no STF a favor da quebra de sigilo bancário pela Receita

18 de fevereiro de 2016, 20h23

Por Pedro Canário

Ficou para a próxima quarta-feira (24/2) a conclusão do julgamento que permitirá aos órgãos da administração tributária quebrar o sigilo fiscal de contribuintes sem autorização judicial. Nesta quinta-feira (18/2), foram proferidos setes votos, seis a favor da quebra sem autorização e apenas o ministro Marco Aurélio contra. No dia 24, votarão os ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski.

A discussão está posta em cinco ações, um recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida e quatro ações diretas de inconstitucionalidade. O ministro Luiz Edson Fachin é o relator do RE e o ministro Dias Toffoli, das quatro ADIs. Ambos votaram a favor da quebra de sigilo pelo fisco sem autorização do Judiciário.

Os processos discutem o artigo 6º da Lei Complementar, que trata do acesso, pelo fisco, a informações bancárias sem a necessidade de pedir para um juiz. Fachin afirmou que esse dispositivo é constitucional, já que a lei “estabeleceu requisitos objetivos” para o repasse dos dados. Segundo o ministro, há um “traslado do dever de sigilo”.

É a mesma tese da Fazenda Nacional, que defende não haver quebra de sigilo bancário. No entendimento do Fisco Federal, o que aconteceu é uma transferência de informações entre duas entidades que têm obrigação de sigilo, os bancos e a Receita Federal.

Para Fachin, essa transferência de informações é a “concretização da equidade tributária”, porque garante a justa tributação de acordo com as diferentes capacidades contributivas. Ele foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli, Teori Zavascki, Rosa Weber e Cármen Lúcia.

Norma não traz violações a qualquer direito fundamental, diz Toffoli.

Toffoli apontou dois elementos para basear seu voto. O primeiro é a “inexistência, nos dispositivos questionados, de violação de direito fundamental, de violação à intimidade, pois não se está fazendo quebra de sigilo, mas afirmando-se este direito”. Isso porque a Receita tem a obrigação do sigilo fiscal, e os dados bancários não são, em tese, divulgados.

O outro argumento é a “confluência entre o dever do contribuinte, de pagar tributos, e o dever do fisco, de bem tributar e fiscalizar”. Toffoli também citou “os mais recentes compromissos internacionais” assumidos pelo Brasil com o suposto intuito de combater a lavagem de dinheiro, o que também foi defendido pelo governo durante as sustentações orais.

Salafrários
Dos que votaram nesta quinta, o único que divergiu dos relatores foi o ministro Marco Aurélio. “No Brasil pressupõe-se que todos sejam salafrários, até que se prove o contrário. A quebra de sigilo não pode ser manipulada de forma arbitraria pelo poder público”, reclamou.

O vice-decano mencionou seu voto desta quarta-feira (17/2), quando disse que o Supremo não vivia uma tarde feliz, ao julgar que não cabe Habeas Corpus contra ato de ministro do STF e que as prisões já podem ser executadas antes do trânsito em julgado. “A unidade de tempo foi mal sinalizada. Em termos de pronunciamentos do Supremo, a semana é uma semana de tristeza maior no tocante às liberdades fundamentais.”

Marco Aurélio criticou colegas pela virada na jurisprudência.
^{Nelson Jr./SCO/STF}

Marco Aurélio criticou os colegas pela virada na jurisprudência, já que, em 2010, seguindo voto dele, o tribunal entendeu ser inconstitucional a quebra de sigilo pelo fisco sem autorização judicial. O ministro reputou o novo resultado à nova composição do Plenário, “talvez colocando-se em segundo plano o princípio da impessoalidade”.

Isso porque, como ele observou, “ante o mesmo texto constitucional”, mudou-se diametralmente de entendimento. “Embora não pareça, a nossa Constituição Federal é um documento rígido a gerar essa adjetivação, a supremacia. É ela que está no ápice da pirâmide das normas jurídicas.”

Obséquio
Em seu voto, Marco Aurélio fez referência ao inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal, segundo o qual “é inviolável o sigilo de dados”. A única exceção para a violação desse dispositivo é se houver ordem judicial, mas “uma exceção que não é tão exceção assim”, segundo o ministro.

“A regra é a privacidade”, continuou o vice-decano. Quem detém a prerrogativa de quebrar o sigilo bancário é o Judiciário, explicou o ministro, e que mesmo assim é limitada pela Constituição. “A se reconhecer essa prerrogativa ilimitada da Receita, ter-se-ia uma atuação política para garantir a arrecadação.”

“Vulnera a privacidade do cidadão, irmã gêmea da dignidade, concluir que é possível ter-se a quebra do sigilo de dado bancários de forma linear mediante comunicações automáticas, como ocorre segundo instrução da Receita.”

“Delicadíssima questão”
O ministro Luís Roberto Barroso, primeiro a votar depois dos relatores, reconheceu se tratar de “delicadíssima questão”. Também reconheceu que tem uma “posição doutrinária antiga de que a regra geral deve ser a reserva de jurisdição sempre que se cuida de quebra de sigilo”.

No entanto, continuou, Barroso, “é uma regra geral que parecer merecer atenuação neste caso”. “Se a criação do Estado é um projeto coletivo, deve-se reconhecer que a solidariedade também se projeta no campo fiscal. Assim, o pagamento de tributos é dever fundamental lastreado na função fiscal assumida pelo Estado contemporâneo e no elenco de direitos fundamentais que pressupõe o seu financiamento”, votou o ministro.

O ministro Teori Zavascki afirmou que os dados bancários não estão “no âmbito das informações pessoas pelo artigo 5º”. “Na verdade, o que a lei fala não é em quebra de sigilo. A lei expressamente autoriza no artigo 6º as autoridades e os agentes fiscais tributários a examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras. Não é para quebrar sigilo, é para examinar. Aqui a lei define um sistema para que não se quebre o sigilo.”

Teori também ressaltou que “todos os contribuintes já têm a obrigação de fornecer isso ao fisco, ainda que essa obrigação seja de um retrato de um dia específico, o dia 31 de dezembro”

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Prisão em caso de apropriação indébita não é inconstitucional

adminnewces — Tue, 16 Feb 2016 21:03:22 +0000

A pena de prisão para casos de apropriação indébita não fere a Constituição Federal. Assim entendeu a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região ao negar provimento a um recurso proposto por um empresário condenado por se apropriar de parte dos valores do INSS dos seus funcionários.

Segundo informações do processo, de fevereiro de 1998 a janeiro de 2001, o réu fez diversos descontos da contribuição social dos empregados, deixando de recolher os valores devidos ao INSS no prazo estabelecido. Em razão disso, a 4ª Vara da Seção Judiciária de Minas Gerais o condenou à prisão.

No recurso ao TRF-1, o empresário alegou ser inadmissível a criminalização de infração tributária, pois essa dívida tem natureza civil. Por isso, a pena de prisão afronta o artigo 5º, LXVII, da Constituição Federal e o artigo 7º, item 7, do Pacto de São José da Costa Rica.

O réu argumentou também que a empresa passava por dificuldades econômicas na época dos fatos, o que caracteriza a inexigibilidade de conduta diversa. Por esse motivo, ele deveria ser absolvido em razão da inconstitucionalidade da norma incriminadora ou em decorrência da ausência de dolo.

A desembargadora Federal Mônica Sifuentes, que relatou o recurso, não concordou. De acordo com ela, o caso dos autos não se enquadra na hipótese de prisão civil por dívida, “mas de crime que atenta contra o patrimônio público, consistente em deixar de repassar a contribuição recolhida dos empregados aos cofres da Previdência Social”.

Para a e relatora, também não houve descumprimento da Convenção Americana sobre Direitos Humano, conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, pois o legislador definiu a conduta de apropriação indébita previdenciária como “ilícito penal ante o forte impacto decorrente do não pagamento da contribuição social aos cofres da Previdência Social”.

Com relação às dificuldades financeiras da empresa, a desembargadora disse que deveriam ter “sido demonstradas por meio de ocorrências extraordinárias incidentes durante o período em que não houve o repasse das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados ao INSS”.

Com base no voto da relatora, a Turma negou provimento à apelação do réu e deu parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público para reformar a dosimetria da pena em face do grau de culpabilidade da conduta do acusado. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-1.

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Tributação das agências de turismo e cruzeiros marítimos exige cautela

adminnewces — Thu, 04 Feb 2016 12:02:31 +0000

O regime de tributação das remessas ao exterior por agência de turismo brasileira, que comercializa pacotes de turismo disponibilizados por empresas não-residentes, sem que estas mantenham algum estabelecimento permanente em território brasileiro, demanda cautelas e cuidadosa atenção com suas situações materiais.[1] Não se cuidará, porém, dos pagamentos a países com os quais o Brasil mantenha convenções para evitar a dupla tributação. E vale antecipar que são lançadas aqui reflexões sobre questões que merecem aprimoramentos legislativos em lei própria com máxima urgência, dada a magnitude do setor econômico e sua demanda de segurança jurídica para garantir a todos os usuários um regime fiscal equilibrado.

Recentemente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil publicou a Instrução Normativa RFB 1.611, de 25 de janeiro de 2016, que trouxe a regulamentação do regime de incidência do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre rendimentos pagos, creditados, empregados, entregues ou remetidos para pessoas jurídicas domiciliadas no exterior nas hipóteses de pagamento de prestação de serviços decorrentes de viagens de turismo, negócios, serviço, treinamento ou missões oficiais (artigo 2º), que se sujeitam à incidência do IRRF à alíquota de 25%, no caso das despesas com serviços turísticos, tais como hotéis, transporte, hospedagem, cruzeiros marítimos e pacotes de viagens.

Primeira cautela é ver a IN 1.611/2016 como medida que “cria” qualquer tributo novo. Nada de novo sob o sol. A IN 1.611/2016 apenas repete o que consta do artigo 7º da Lei 9.779, de 19 de janeiro de 1999, a saber: “Os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento.” E, ainda, explicita o quanto dispunha no artigo 60 da Lei 12.249, de 11 de junho de 2010, cuja isenção prevista com prazo certo expirou em 31 de dezembro de 2015, quanto aos valores destinados à cobertura de gastos pessoais, no exterior, de pessoas físicas residentes no país, em viagens de turismo, negócios, serviço, treinamento ou missões oficiais, até o limite global de R$ 20 mil ao mês. Tudo para confirmar que, nestes casos, recupera-se aquela competência geral para tributação de sujeitos não residentes.

A principal cautela, entretanto, consiste na análise das situações materiais diferenciadas em cada modalidade de serviços comercializados.

O turismo é a atividade que responde pelo deslocamento de pessoas das suas residências habituais, em caráter temporário, com finalidade cultural ou de lazer, por uma razão diferente de qualquer atividade remunerada, entre países ou entre unidades territoriais de um mesmo país. Ou, como considerado pela Conferência das Nações Unidas de 1963, em Roma, o turismo internacional vê-se definido pela Organização Mundial do Turismo (OMT) como aqueles casos em que o turista cruza as fronteiras internacionais com essas finalidades, por período superior a 24 horas.

Com a Lei 11.771, de 17 de setembro de 2008, o Brasil, passou a ter um conceito específico de turismo, e cujo artigo 2º assim define a referida atividade:

“Para os fins desta Lei, considera-se turismo as atividades realizadas por pessoas físicas durante viagens e estadas em lugares diferentes do seu entorno habitual, por um período inferior a 1 (um) ano, com finalidade de lazer, negócios ou outras”.

Conforme os incisos II e III, do artigo 21, da Lei 11.771/2008, agências de turismo e transportadoras turísticas consideram-se “prestadores de serviços turísticos”, as quais integram atividades econômicas relacionadas à cadeia produtiva do turismo. Este conceito, de cadeia produtiva do turismo, entendido como conjunto das atividades que compõem o exercício do turismo, não se limita ao transporte, mas ocupa uma série complexa de serviços entre si conexos, de modo separável ou incindível, como ocorre com os pacotes de viagens, e todos complementares entre si.

Dentre outras, uma das mais importantes atividades promovidas por uma agência consiste na intermediação de serviços, em nome de transportadores turísticos, residentes ou não-residentes.

Para este específico propósito, o artigo 24, da Lei 11.771/2008, prescreve:

“§ 4º As atividades complementares das agências de turismo compreendem a intermediação ou execução dos seguintes serviços: (…)

VI – representação de empresas transportadoras, de meios de hospedagem e de outras fornecedoras de serviços turísticos;

§ 5º A intermediação prevista no § 2º deste artigo não impede a oferta, reserva e venda direta ao público pelos fornecedores dos serviços nele elencados”.

A Lei 11.771/2008, que também dispõe sobre as atividades e serviços das agências de turismo, qualifica, no artigo 27, como agência de turismo, a pessoa jurídica que exerce a atividade econômica de intermediação remunerada entre fornecedores e consumidores de serviços turísticos ou os fornece diretamente.

De se ver, a agência intermedeia os negócios e, nesse particular, não assume a condição de “estabelecimento permanente” das operadoras estrangeiras (i), não se apresenta como “contribuinte do imposto” (ii) e tampouco pode confundir-se com “fonte de pagamento” (iii), nos casos de vendas de pacotes de viagens em nome de transportadora turística não-residente.

As agências de turismo e viagens, portanto, são consideradas pela legislação específica como modalidades de interposição de pessoas na modalidade de “agente”, de modo pressuposto, salvo eventual hipótese de atividade de mandato ou de representação, no que se descaracterizaria a atividade de agência e de todos os seus serviços, passível ademais de revogação do cadastro no Ministério do Turismo.

De modo equivalente, o artigo 16, da Resolução Normativa CNTUR 04, de 28 de janeiro de 1983, assim já dispunha:

“é privativa das agências de turismo a representação de empresas transportadoras, empresas de hospedagem e outras prestadoras de serviços turísticos, exceção feita ao representante ou agente geral exclusivo de uma única destas empresas ou entidades, que exerça a representação unicamente na base territorial definida no acordo ou contrato firmado com a empresa representada”.

A contraprestação percebida pela intermediação patrocinada pela agência consiste unicamente na comissão recebida, o que será descontado do valor a ser remetido para o não-residente. Como consta do parágrafo 2º, da da Lei 11.771/2008:

“§ 2º O preço do serviço de intermediação é a comissão recebida dos fornecedores ou o valor que agregar ao preço de custo desses fornecedores, facultando-se à agência de turismo cobrar taxa de serviço do consumidor pelos serviços prestados”.

No que tange às remessas para o exterior, a título de pagamento de qualquer despesa com atividade turística, inclusive na forma de pacote turístico, o artigo 21, da Resolução Normativa CNTUR 04/1983 prescreve que somente serão admitidas remessas para o exterior a título de pagamento de serviços turísticos quando forem realizadas por agência de viagens e turismo.

Ocorre verificar se a lei tributária tem liberdade para atribuir responsabilidade tributária às agências e instituições financeiras para retenção de imposto sobre a renda retido na fonte (IRRF) a sujeitos não residentes por serviços prestados no exterior. E aqui residem as principais dúvidas, ditadas pela divergência de metodologia jurídica na aplicação do Direito Tributário.

Para o tratamento da tributação de não-residentes, temos que considerar dois conceitos distintos entre si, mas funcionalmente complementares. O primeiro é o de “fonte efetiva de rendimento”, que é o critério que se presta para os fins de determinar a conexão material entre o sujeito (contribuinte) e o território; e o segundo, relacionado à “fonte de pagamento”, que se presta como designativo do responsável pela retenção ou pagamento do tributo devido. Ambas as formas de “fontes (produção e pagamento) podem coincidir em uma mesma situação fática, quando contribuinte (não-residente) e a fonte pagadora (residente e responsável tributário) são identificáveis (i). Pode, ainda, haver apenas a localização da fonte de produção no País e a instituição financeira pela qual faz-se a remessa de recursos seja a única a assumir a condição de responsável pela retenção (ii). E pode haver remessas de recursos sem a ocorrência de fato jurídico tributário no território nacional, hipótese em que não se admite qualquer cabimento para retenção de tributos, a título da presença da fonte de pagamento sem fonte de produção (iii).

O não-residente, no Brasil ou em qualquer país, encontra-se jungido a um tratamento analítico dos rendimentos obtidos no território, mediante retenção na fonte, e cujo aperfeiçoamento depende da presença dalocalização da fonte de produção.

Para justificar a tributação, no estudo do Imposto sobre a Renda, o conceito de “fonte de produção” é o único critério que evidência a demonstração de capacidade contributiva, pela ocorrência do fato jurídico tributário que legitima a tributação dos não-residentes (conforme artigo 682, do RIR). A verificação da “fonte de pagamento” tem outras finalidades, presta-se para determinação do responsável tributário (a “fonte”) ou, quando não há prévio regime de tratamento específico na fonte, para justificar o dever de retenção genérico, nos casos de remessas de recursos que não estiveram submetidas a uma tributação na fonte (responsável solidário), numa forma híbrida, entre responsabilidade (bancos) e uma espécie de critério temporal para o aperfeiçoamento do fato gerador da obrigação tributária (conforme artigo 685, do RIR). O que importa, pois, em qualquer um dos casos, é verificar a ocorrência do fato jurídico tributário, à luz dos limites entabulados pelo Código Tributário Nacional.

O artigo 43, I, do CTN, bem destaca que a “renda” deve ser entendida como “produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos” ou como quaisquer outras formas de rendimentos, desde que possam representar “acréscimos patrimoniais” e quando passíveis de “disponibilidade”.

Veja-se que nesta regra geral os termos “produto” e “acréscimos patrimoniais” aparecem denotando “resultado”, sob a condição de “riqueza nova”, porque todo produto, todo resultado, possui uma fonte, uma origem a ser considerada, pois o produto, per si, não será suficiente para estabelecer o tratamento tributário a ser aplicado àquele resultado. Disso resulta que a noção de renda tributável, como resultado obtido sob a forma de acréscimo patrimonial (i), na condição de riqueza nova (ii) e aperfeiçoado quando disponível (iii), deve estabelecer-se em função da origem de tal produto, mas não exclusivamente sobre este, que serve apenas para delimitar o regime aplicável na sua tributação.

E este é o exato sentido do artigo 682, do RIR, quando prescreve a retenção na fonte, para as pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior, a qual deverá ser aplicada para “a renda e os proventos de qualquer natureza provenientes de fontes situadas no país”, mas sempre como fonte de produção, enquanto origem do rendimento, sem qualquer confusão com a fonte de pagamento.

No momento temporal no qual se aperfeiçoa a disponibilidade econômica ou jurídica (quando do pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa do rendimento), nos termos do artigo 685, do RIR, a fonte de pagamento, passa a ser considerada como espécie de típica de responsabilidade solidária da “fonte” ou como critério para retenção pelas instituições bancárias, as quais, igualmente a qualquer outra fonte, assume essa mesma conotação.

Ora, somente os fatos de obtenção de rendimentos localizados no território nacional podem ensejar para os não-residentes a sujeição ao imposto.

Diante disso, pela própria peculiaridade dessa situação, os serviços contratados no Brasil, mas prestados, total ou parcialmente, fora do território nacional, terão a fonte de produção do rendimento fora do âmbito territorial.

Para quem adote a noção de “fonte de pagamento” como metodologia que orienta a exigibilidade do IRRF, como é o caso da forma adotada pela SRFB, esses serviços, não obstante tenham suas fontes de produção localizadas fora do território, podem vir a ser tributados quando dos respectivos pagamentos no Brasil, em vista da localização aqui da fonte de pagamento. Este risco é inafastável.

Em qualquer um dos casos citados acima, tributar pagamentos realizados a sujeitos “não-residentes” por serviços prestados por estes “fora” do território brasileiro é tributar as próprias pessoas residentes tomadoras dos serviços, pela despesa que realiza, e não aqueles não-residentes, pelas rendas que eventualmente possam auferir com tais pagamentos.

Em técnica jurídica apurada, os sujeitos não-residentes não poderiam ser tributados, no Brasil, por fatos praticados no exterior, por absoluta falta de conexão entre suas atividades (conexão material) ou seu status subjetivo (conexão pessoal) com o ordenamento local. Definitivamente, não é ao Brasil que os não-residentes devem participar sua efetiva demonstração de capacidade contributiva, mas aos estados de localização da fonte de produção (com o qual mantenha conexão material) e àquele de residência (por conexão subjetiva). Somente estes estarão autorizados a exigir tributos de tal sujeito, a partir da sua demonstração de capacidade contributiva.

Em síntese, somente os pacotes de viagem adquiridos por residentes e vendidos por transportadoras turísticas não-residentes, mesmo que por intermédio de agências localizadas no Brasil, para prestações de serviços turísticos no país ou de cruzeiro marítimo na costa brasileira (cabotagem), poderiam ser tributados pelo IRRF, dada a localização no território brasileiro da fonte de produção.

Vale assinalar que nada disso se confunde com o quanto prescreve o artigo 60 da Lei 12.249/2010, cuja vigência da isenção (e todo o seu âmbito material) expirou em 31 de dezembro de 2015, quanto aos valores destinados à cobertura de gastos pessoais, no exterior, de pessoas físicas residentes no país, em viagens de turismo, negócios, serviço, treinamento ou missões oficiais. Instrução Normativa não é meio suficiente para repristinar a vigência de “lei” nas hipóteses tipificadas e revogadas pela vigência a prazo certo. O destaque material das “viagens de turismo, negócios, serviço, treinamento ou missões oficiais”, pela perda vigência no tempo certo, não será suficiente para elidir a aplicação das regras isentivas sobre âmbitos materiais diversos, como é o caso da isenção do artigo 690, XIV, do RIR/99.

Quanto à venda dos pacotes de viagens no Brasil por não-residentes, mesmo que intermediados por agências, põe-se a dúvida sobre a extensão da isenção do artigo 690, XIV, do RIR/99, tanto no que concerne ao local da prestação do serviço (atividades de cabotagem ou no exterior), como, igualmente, do modo da prestação dos serviços (despesas terrestres e despesas marítimas, por equiparação).

Numa interpretação restritiva, o inciso XIV, do artigo 690, do RIR/99, segundo o qual está isento o pagamento de despesas terrestres relacionadas com pacotes turísticos, deve-se verificar se esta alcançaria unicamente os gastos com transporte, hospedagem, alimentação e entretenimentos prestados em base terrestre. Com rigor, esta é uma “isenção” imperfeita, na medida que os serviços são prestados no exterior, ou seja, em âmbito típico de não-incidência.

No caso de pagamento dos pacotes turísticos não há como separar estes valores dos serviços agregados, pois a legislação vigente considera, para os fins de qualificação do conceito de “excursão” ou de “pacote de viagem”. Logo, estes veem-se alcançados pela isenção, sem qualquer limite quanto ao local da prestação do serviço pelo não-residente, dentro ou fora do País, na medida que o inciso XIV, do artigo 690, do RIR, não faz restrições de quaisquer espécies a respeito do local da prestação ou ao modo de execução do turismo.

Atualmente, o conceito de “excursão” deu lugar ao de “pacote de viagem”, o qual encontra-se expressamente qualificado, pelo artigo 28, da Lei 11.771/2008, nos seguintes termos:

“Art. 28. Consideram-se transportadoras turísticas as empresas que tenham por objeto social a prestação de serviços de transporte turístico de superfície, caracterizado pelo deslocamento de pessoas em veículos e embarcações por vias terrestres e aquáticas, compreendendo as seguintes modalidades:

I – pacote de viagem: itinerário realizado em âmbito municipal, intermunicipal, interestadual ou internacional que incluam, além do transporte, outros serviços turísticos como hospedagem, visita a locais turísticos, alimentação e outros.” (grifamos).

Conforme o citado artigo 28, da Lei 11.771/2008, pacote de viagem é atividade exclusiva de empresas qualificadas como transportadoras turísticas, que devem ser necessariamente as empresas que tenham por objeto social a prestação de serviços de transporte turístico de superfície, caracterizado pelo deslocamento de pessoas. E quanto às atividades, o inciso I do citado artigo não deixa dúvidas, o itinerário pode ser municipal, intermunicipal, interestadual ou internacional e deverão incluir, além do transporte, outros serviços turísticos como hospedagem, visita a locais turísticos, alimentação e outros, de modo inseparável e complementar.

É certo que a redação do inciso XIV, do artigo 690, do RIR, ao prescrever como isento apenas o pagamento de despesas terrestres relacionadas com pacotes turísticos para não-residentes, em vista dessa demarcação restritiva a despesas terrestres, há um possível risco de autuação por parte da Receita Federal. Tudo a depender da forma de interpretação empregada.

Ao nosso ver, cumpre admitir como legítimo que o inciso XIV, do artigo 690, do RIR, alcança como isento o pagamento de pacotes turísticos quando vendidos por não-residentes, sejam estes serviços turísticos prestados no âmbito terrestre ou na forma de cruzeiro marítimo, em virtude da equiparação legal do inciso I, do artigo 28, da Lei 11.771/2008, ao que a remessa dos recursos estará sujeita à isenção outorgada. Aplicação do direito privado (Lei do turismo) conforme o artigo 109 do CTN.

Por fim, vejamos o caso dos cruzeiros marítimos.

As operadoras não-residentes, ao realizarem viagens de cruzeiro na costa brasileira, estarão sujeitas à incidência do IRRF, sobre os rendimentos originados no território brasileiro, ou até mesmo sobre os lucros apurados, limitadamente ao que for apurado estritamente a bordo, em águas brasileiras, e nos limites da navegação de cabotagem. Para o tratamento tributário e controle aduaneiro aplicáveis a operações de navegação de cabotagem, efetuadas por navio estrangeiro em viagem de cruzeiro, a Instrução Normativa 137, de 23 de novembro de 1998, que continua em vigor, ao lado da Instrução Normativa SRF 390, de 30 de janeiro de 2004, cujo artigo 77 versa sobre a cobrança da CSLL na espécie.

No caso de cruzeiros no exterior, a aplicação do artigo 26 da Convenção das Nações Unidas sobre direito do mar (CNUDM) afastará sempre a tributação dos serviços prestados por embarcações em regime de passagem. Segundo o artigo 26 da CNUDM, não cabem tributos a navios estrangeiros apenas com fundamento na sua passagem pelo mar territorial, a não ser como remuneração de determinados serviços prestados a esse navio, e desde que sejam impostos sem discriminação.

Diante disso, durante a permanência no território marítimo de algum Estado, qualquer ocorrência de fato jurídico tributário relativamente “a remuneração de determinados serviços prestados a esse navio” serão sempre tributados.

Em conclusão, os serviços turísticos prestados por transportadoras turísticas não-residentes não podem ser tributados por atos localizados fora do território nacional, apenas pelo fato de a venda dos pacotes turísticos realizar-se no Brasil, razão pela qual a simples fonte de pagamento no território não será suficiente para ensejar conexão material suficiente para qualquer cobrança de tributo. O regime de tributação sobre a renda previsto na Constituição e no artigo 43, do CTN, bem o demonstram. Deveras, as operadoras estrangeiras, na qualidade de não-residente no Brasil, só estarão sujeitas à pretensão tributária do Fisco brasileiro quando praticarem fatos imponíveis dentro dos limites territoriais do Brasil, sujeitando-se ao princípio da territorialidade, segundo os regimes dos pacotes turísticos aqui examinados.

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Depósitos bancários, movimentação financeira e o Imposto de Renda

adminnewces — Wed, 03 Feb 2016 12:06:21 +0000

São muito comuns lançamentos de Imposto de Renda com multas e juros com base em extratos bancários. Há casos em que o próprio contribuinte fornece os dados ao Fisco, e a apuração resulta de requisição a instituições financeiras.

A Lei Complementar 105 de 10 de janeiro de 2001, regulamentada pelo Decreto 4.489 de 28 de novembro de 2002, que trata do sigilo bancário, deu oportunidade a interpretações equivocadas.

A lei concede ao Executivo a autorização para disciplinar os critérios para que as instituições financeiras informem ao Fisco as operações de seus clientes. O Decreto 4.489 determina que a Secretaria da Receita Federal edite instruções para a execução dessas normas.

O Fisco intima o contribuinte para comprovar a origem e a aplicação de todos os valores apurados. Isso alcança também os cartões de crédito.

Mesmo que sejam prestadas informações, surgem autos de infração nos quais os valores dos depósitos são considerados receitas omitidas e tributados com acréscimos de multas, juros e correção monetária.

Em 2 de maio de 2011, sob o título Contribuinte pode se recusar a entregar extrato, analisamos que não é obrigatório o fornecimento de extratos bancários ao Fisco. Registramos que:

“Os extratos bancários não são documentos no sentido legal do termo. Não há lei que obrigue o contribuinte a conservá-los. Aliás, desses papéis invariavelmente consta a expressão ‘extrato para simples conferência’, o que por si só revela que se trata de um papel que não cria obrigações nem gera direitos. Tanto assim que, se alguém tiver um lançamento em seu extrato feito de forma equivocada, isso não o transforma em credor ou devedor da quantia lançada”.

Com relação a informações contidas nos cartões de crédito, também não podem ser utilizadas como base de lançamento.

Ao utilizar extratos bancários e faturas de cartão de crédito para o lançamento, o Fisco usa provas obtidas por meios ilícitos que o texto constitucional diz, expressamente, que são inadmissíveis.

A Lei 9.311/96, artigo 11, parágrafo 3º, com a redação da Lei 10.174/2011, diz:

“§ 3º — A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas,facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no artigo 42 da Lei 9.430 de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores”.

Além de tudo, em relação aos extratos e faturas obtidos pelo Fisco por meio das “requisições” fornecidas pelas instituições financeiras, o contribuinte deve ser previamente intimado sobre as diligências, para que tenha a oportunidade de questioná-las.

Sempre que houver uma diligência para apuração de fato que interesse ao cidadão, ele tem ser intimado para poder examinar documentos e contraditá-los. Sem isso, há um ato administrativo NULO de pleno direito. Nesse sentido, é a decisão datada de 27/2/2007 do Supremo Tribunal Federal, no processo 26.358-0 (medida cautelar em MS) em que foi relator o ministro Celso de Mello.

Ainda que a autuação se baseie em supostos sinais exteriores de riqueza, o fato gerador do Imposto de Renda, na forma do artigo 43 do Código Tributário Nacional, ocorre apenas se houver ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. Isso depende da análise das declarações do contribuinte, a menos que este não as tenha apresentado.

Em parecer publicado na Revista Dialética de Direito Tributário, (vol. 137, pág. 108-117), Ives Gandra da Silva Martins ensina:

“Ao determinar o legislador que os proventos são acréscimos não compreendidos na renda, definiu que, tanto para o inciso I, quanto para o inciso II do artigo 43, o acréscimo patrimonial é que determina o que seja aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica e provoca a concretização da hipótese de imposição do imposto previsto no inciso III do artigo 153 da Constituição Federal. Sem acréscimo patrimonial não há, pela Constituição e pela lei complementar — que define o fato gerador do imposto sobre a renda — renda ou provento tributável”.

Diversos juízes federais decidiram no sentido de ser inviolável o sigilo para lançamento de tributo com base em movimentação financeira. Dessas decisões, destacam-se os seguintes trechos:

“… A possibilidade de o Fisco poder acessar os dados bancários dos administrados seria o retorno ao Estado policialesco, em virtude do qual todos estaríamos submetidos à vontade do administrador” (juiz federal Heraldo Garcia Vitta, da Justiça Federal de Bauru, Proc. 2001.61.08.003700-1).

“… Entendo estar viciado de inconstitucionalidade o dispositivo da Lei 9.311/96, com a redação dada pela Lei 10.174/2001, que autoriza a utilização das informações bancárias sigilosas relativas à CPMF, para o fim de instauração de procedimento administrativo de verificação de outros créditos tributários porventura existentes. Por consequência, concluo pela ilegalidade do ato que exige do impetrante a entrega dos extratos bancários” (juíza federal Noemi Martins de Oliveira, da 10a Vara da Justiça Federal em São Paulo, Proc. 2001.61.00.012071.0).

O STJ (Recurso Especial 11.351, relator ministro Pedro Acioli) adotou a Súmula 182 do antigo Tribunal Federal de Recursos:

“É ilegítimo o lançamento do Imposto de Renda arbitrado com base apenas em extratos bancários”.

Portanto, o auto de infração baseado em extratos bancários ou cartões de crédito não pode prosperar caso inexista prova de acréscimo patrimonial. Não cabe ao contribuinte provar que não sonegou. A prova cabe exclusivamente ao Fisco.

Quando o Fisco lavrar auto de infração com base nos fatos aqui descritos, ele não pode prosperar. Para isso, deve o contribuinte defender-se, inclusive no Judiciário.

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