Um caso na Justiça do Trabalho do Rio de Janeiro aponta como o Grupo Petroleiro Italiano ENI leva para contas na Suíça, Bélgica e Estados Unidos dinheiro pago a seus empregados no Brasil. Trata-se de um esquema envolvendo funcionários expatriados – pessoas que são contratadas para trabalhar fora de seu país de origem e transferidas para o Brasil –,  que são obrigados, a devolver para o grupo valores recebidos como benefícios trabalhistas, tais como FGTS, 13ª Salário, aviso prévio, férias etc.

No caso que chegou aos tribunais, ao vir trabalhar no Brasil, um engenheiro venezuelano recebia, mensalmente, da ENI Oil do Brasil o salário de 10,6 mil euros, que, convertido para parâmetros atuais, corresponde a R$ 46,2 mil. No processo contra e empresa, ele aponta que, deste salário, 7,7 mil euros (R$ 33,6 mil) eram recebidos “por fora”, em uma conta no exterior, por imposição do grupo ENI.

“Com isso, a ENI Oil do Brasil se desincumbiu de ônus previdenciários e trabalhistas em nosso país, prejudicando, de todo o modo, o reclamante, pois nenhum direito relativo ao pagamento feito “por fora” foi honrado em favor do demandante enquanto permaneceu vigente seu contrato de trabalho”, diz um dos pedidos.

Além disso, durante todo o período em que trabalhou na companhia, foi obrigado a reembolsar todos os valores concernentes a direitos trabalhistas como um terço de férias; FGTS; Aviso Prévio; restituição de Imposto de Renda. Tudo isso a mando da ENI SpA, ENI International e da ENI Oil do Brasil — “sob pena de não recebimento de salários, apropriação arbitrária de seu fundo de pensão (previdência privada), quando não de dispensa sumária. Referidas ameaças eram feitas por seus superiores via e-mail, pessoalmente e por telefone”.

Em vez de simplesmente não pagar, a gigante do petróleo obrigava o empregado a devolver as quantias por transferências entre contas no Brasil e no exterior, cheques emitidos em favor da petrolífera ou, ainda, mediante recebimento em espécie. E-mails anexados ao pedido mostram um diretor financeiro da Eni Internacional determinando que o gerente mandasse o dinheiro de seu FGTS para uma conta na Suíça. As mensagens copiam uma grande empresa de contabilidade e de um escritório de advocacia no Brasil.

Documentos aos quais a revista eletrônica Consultor Jurídico teve acesso, mostram e-mails enviados pela própria empresa listando o nome de funcionários que fizeram “reembolsos” e a sua forma (dinheiro, cheque, pagamento no exterior etc) de FGTS de que chegavam a valores de até R$ 134 mil. Em mensagens trocadas com o engenheiro, a responsável pelo setor de RH da empresa é clara: “Na verdade, você é o único funcionário da ENI que ainda não devolveu essa quantia e essa conduta injusta é de fato estranha à nossa empresa e fora de qualquer padrão de conduta”. O que mostra que a devolução é obrigatória a todos.

O caso já foi julgado na Inglaterra, onde prevaleceu o entendimento de que vale o contrato, que permite à empresa deduzir ou exigir a devolução de “imposto hipotético e/ou previdência social”;               “contribuições patronais para a Segurança Social”; e “outros pagamentos exigidos ou permitidos por lei”. Na Justiça do Trabalho brasileira, no entanto, a questão é recente.

Como a “conduta” é comum aos expatriados da empresa, o valor levantado pela companhia com isso é incalculável. Isso porque, em relatório de 2012, a própria ENI aponta ter mais de 11 mil funcionários expatriados, operando em mais de 100 países — cada qual com sua lei trabalhista. Na ação, o engenheiro venezuelano aponta que estes reembolsos eram constantemente exigidos pela ENI Oil do Brasil e pela Saipem do Brasil (braço operacional da ENI no Brasil).

Questão Penal
O presidente da Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho, Germano Siqueira, afirma que quaisquer apropriações de valores trabalhistas ou previdenciários pelas empresas são indevidas. Comentando a questão em tese, ele explica que, “fica muito clara a intenção de burlar a legislação trabalhista”, uma vez que a empresa efetuava pagamentos formais e depois impunha devoluções informais.

Além disso, Siqueira lembra que o artigo 203 do Código Penal diz ser crime “frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho”. A pena prevista para isso é de detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência.  No plano administrativo, explica o presidente da Anamatra, a empresa que faz isso poderia ser autuada pelos agentes de inspeção do Ministério do Trabalho e Emprego, o que renderia outras multas, de natureza administrativa, e eventualmente até a interdição do estabelecimento.

Especialistas na área apontam que, como a devolução de direitos trabalhistas é expressamente proibida no Brasil, a contabilização de tais valores pelas empresas exigem “contorcionismo contábil”.  A ação trabalhista que corre no Brasil afirma que “não há como um grupo que tem ações negociadas nas Bolsas de Nova York, Frankfurt e Milão manter duas contabilidades distintas: uma “oficial” para a prestação de contas para acionistas, para autoridades do mercado mobiliário; e outra para contar a entrada e saída de recursos do grupo, cuja origem é bastante questionável”.

No entanto, apesar de patentemente ilegal, não é exatamente uma novidade entre multinacionais. Assim, as empresas veem como injusto que um funcionário receba tanto os valores devidos no Brasil, quanto em outro país. Mas as leis brasileiras são claras e não permitem qualquer tipo de compensação.

Ao comentar a questão em tese — já que não conhece os autos do caso — o advogado José Carlos Wahle, do Veirano Advogados, diz que a recomendação em geral é que se estude antes – e não depois – o planejamento para encontrar a forma menos onerosa, tanto do ponto de vista fiscal. “Por falta de aviso ou de estudo, trazer uma empresa para o Brasil pode ter um custo maior do que o esperado, mas essa possível duplicação de benefícios é fruto de dois sistemas legislativos autônomos, que não podem ser ignorados”, explica.

Além de cobrar todos os valores relativos a direitos trabalhistas dos salários pagos “por fora”, as multas relativas a isso previstas na CLT e o ressarcimento de tudo o que foi devolvido pelo trabalhador à empresa, a ação trabalhista pede que sejam expedidos ofícios ao Ministério Público Federal, à Policia Federal, ao INSS e à Delegacia Regional do Trabalho, para que sejam tomadas as medidas legais cabíveis quanto à questão de recolhimento aos crimes noticiados. No rol de infrações penais, o ex-funcionário da ENI aponta: apropriação indébita; ameaça; constrangimento ilegal; lavagem de dinheiro, evasão de divisas, extorsão e crime contra a ordem tributária.

Os advogados do venezuelano anexam ao caso na Justiça Trabalhista ainda um relatório sobre o modus operandi da empresa no Brasil, apontando que violaria normas de compliance e de leis anticorrupção dos EUA e Inglaterra.

Brasil — Suíça — Brasil
Esta não é a única relação entre a petroleira ENI e contas na Suíça que apareceu no Judiciário brasileiro recentemente. A suspeita de pagamento de propina para fechar um contrato de cerca de R$ 250 milhões com a Petrobras colocou a Saipem — braço operacional da ENI que presta serviços à estatal brasileira — na mira da operação “lava jato”. O ex-diretor de Serviços da Petrobras Renato Duque foi denunciado por suposto favorecimento à empresa na contratação da obra de instalação do Gasoduto Submarino de Interligação dos Campos de Lula e Cernambi (a 250 km da costa do Rio de Janeiro).

Segundo a denúncia do Ministério Público Federal, João Bernardi, representante da Saipem no Brasil, usava contas da offshore Hayley para lavar dinheiro proveniente de crimes de corrupção. De acordo com a acusação, a offshore — com sede no Uruguai e conta na Suíça — forjava investimentos em outra empresa do mesmo grupo: Hayley do Brasil. A companhia nacional, por sua vez, compraria obras de arte, que eram dadas a Renato Duque como propina. O caso, inclusive, está sob investigação da Procuradoria de Justiça de Milão, Itália.

Na famosa operação mãos limpas, da Itália, que é apontada como inspiração da “lava jato”, o presidente e um diretor da ENI foram presos, acusados de financiamento ilícito de partidos com recursos da então estatal e de superfaturar a compra de ações de uma empresa química. O presidente da empresa à época, Gabriele Caggliari, se matou na prisão.

Sem resposta
Os advogados que representam a ENI no caso na Justiça do Trabalho do Rio de Janeiro disseram não ter autorização para falar sobre a questão. Contatada por e-mail, a assessoria de imprensa da petroleira, na Itália, afirmou não ter mais representantes no Brasil. Após essa resposta, a ConJurenviou um segundo e-mail, no dia 28 de janeiro, com perguntas sobre o caso, mas a empresa não se manifestou até a publicação desta reportagem.

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O regime de tributação das remessas ao exterior por agência de turismo brasileira, que comercializa pacotes de turismo disponibilizados por empresas não-residentes, sem que estas mantenham algum estabelecimento permanente em território brasileiro, demanda cautelas e cuidadosa atenção com suas situações materiais.[1] Não se cuidará, porém, dos pagamentos a países com os quais o Brasil mantenha convenções para evitar a dupla tributação. E vale antecipar que são lançadas aqui reflexões sobre questões que merecem aprimoramentos legislativos em lei própria com máxima urgência, dada a magnitude do setor econômico e sua demanda de segurança jurídica para garantir a todos os usuários um regime fiscal equilibrado.

Recentemente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil publicou a Instrução Normativa RFB 1.611, de 25 de janeiro de 2016, que trouxe a regulamentação do regime de incidência do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre rendimentos pagos, creditados, empregados, entregues ou remetidos para pessoas jurídicas domiciliadas no exterior nas hipóteses de pagamento de prestação de serviços decorrentes de viagens de turismo, negócios, serviço, treinamento ou missões oficiais (artigo 2º), que se sujeitam à incidência do IRRF à alíquota de 25%, no caso das despesas com serviços turísticos, tais como hotéis, transporte, hospedagem, cruzeiros marítimos e pacotes de viagens.

Primeira cautela é ver a IN 1.611/2016 como medida que “cria” qualquer tributo novo. Nada de novo sob o sol. A IN 1.611/2016 apenas repete o que consta do artigo 7º da Lei 9.779, de 19 de janeiro de 1999, a saber: “Os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento.” E, ainda, explicita o quanto dispunha no artigo 60 da Lei 12.249, de 11 de junho de 2010, cuja isenção prevista com prazo certo expirou em 31 de dezembro de 2015, quanto aos valores destinados à cobertura de gastos pessoais, no exterior, de pessoas físicas residentes no país, em viagens de turismo, negócios, serviço, treinamento ou missões oficiais, até o limite global de R$ 20 mil ao mês. Tudo para confirmar que, nestes casos, recupera-se aquela competência geral para tributação de sujeitos não residentes.

A principal cautela, entretanto, consiste na análise das situações materiais diferenciadas em cada modalidade de serviços comercializados.

O turismo é a atividade que responde pelo deslocamento de pessoas das suas residências habituais, em caráter temporário, com finalidade cultural ou de lazer, por uma razão diferente de qualquer atividade remunerada, entre países ou entre unidades territoriais de um mesmo país. Ou, como considerado pela Conferência das Nações Unidas de 1963, em Roma, o turismo internacional vê-se definido pela Organização Mundial do Turismo (OMT) como aqueles casos em que o turista cruza as fronteiras internacionais com essas finalidades, por período superior a 24 horas.

Com a Lei 11.771, de 17 de setembro de 2008, o Brasil, passou a ter um conceito específico de turismo, e cujo artigo 2º assim define a referida atividade:

“Para os fins desta Lei, considera-se turismo as atividades realizadas por pessoas físicas durante viagens e estadas em lugares diferentes do seu entorno habitual, por um período inferior a 1 (um) ano, com finalidade de lazer, negócios ou outras”.

Conforme os incisos II e III, do artigo 21, da Lei 11.771/2008, agências de turismo e transportadoras turísticas consideram-se “prestadores de serviços turísticos”, as quais integram atividades econômicas relacionadas à cadeia produtiva do turismo. Este conceito, de cadeia produtiva do turismo, entendido como conjunto das atividades que compõem o exercício do turismo, não se limita ao transporte, mas ocupa uma série complexa de serviços entre si conexos, de modo separável ou incindível, como ocorre com os pacotes de viagens, e todos complementares entre si.

Dentre outras, uma das mais importantes atividades promovidas por uma agência consiste na intermediação de serviços, em nome de transportadores turísticos, residentes ou não-residentes.

Para este específico propósito, o artigo 24, da Lei 11.771/2008, prescreve:

“§ 4º  As atividades complementares das agências de turismo compreendem a intermediação ou execução dos seguintes serviços: (…)

VI – representação de empresas transportadoras, de meios de hospedagem e de outras fornecedoras de serviços turísticos;

§ 5º  A intermediação prevista no § 2º deste artigo não impede a oferta, reserva e venda direta ao público pelos fornecedores dos serviços nele elencados”.

A Lei 11.771/2008, que também dispõe sobre as atividades e serviços das agências de turismo, qualifica, no artigo 27, como agência de turismo, a pessoa jurídica que exerce a atividade econômica de intermediação remunerada entre fornecedores e consumidores de serviços turísticos ou os fornece diretamente.

De se ver, a agência intermedeia os negócios e, nesse particular, não assume a condição de “estabelecimento permanente” das operadoras estrangeiras (i), não se apresenta como “contribuinte do imposto” (ii) e tampouco pode confundir-se com “fonte de pagamento” (iii), nos casos de vendas de pacotes de viagens em nome de transportadora turística não-residente.

As agências de turismo e viagens, portanto, são consideradas pela legislação específica como modalidades de interposição de pessoas na modalidade de “agente”, de modo pressuposto, salvo eventual hipótese de atividade de mandato ou de representação, no que se descaracterizaria a atividade de agência e de todos os seus serviços, passível ademais de revogação do cadastro no Ministério do Turismo.

De modo equivalente, o artigo 16, da Resolução Normativa CNTUR 04, de 28 de janeiro de 1983, assim já dispunha:

“é privativa das agências de turismo a representação de empresas transportadoras, empresas de hospedagem e outras prestadoras de serviços turísticos, exceção feita ao representante ou agente geral exclusivo de uma única destas empresas ou entidades, que exerça a representação unicamente na base territorial definida no acordo ou contrato firmado com a empresa representada”.

A contraprestação percebida pela intermediação patrocinada pela agência consiste unicamente na comissão recebida, o que será descontado do valor a ser remetido para o não-residente. Como consta do parágrafo 2º, da da Lei 11.771/2008:

“§ 2º O preço do serviço de intermediação é a comissão recebida dos fornecedores ou o valor que agregar ao preço de custo desses fornecedores, facultando-se à agência de turismo cobrar taxa de serviço do consumidor pelos serviços prestados”.

No que tange às remessas para o exterior, a título de pagamento de qualquer despesa com atividade turística, inclusive na forma de pacote turístico, o artigo 21, da Resolução Normativa CNTUR 04/1983 prescreve que somente serão admitidas remessas para o exterior a título de pagamento de serviços turísticos quando forem realizadas por agência de viagens e turismo.

Ocorre verificar se a lei tributária tem liberdade para atribuir responsabilidade tributária às agências e instituições financeiras para retenção de imposto sobre a renda retido na fonte (IRRF) a sujeitos não residentes por serviços prestados no exterior. E aqui residem as principais dúvidas, ditadas pela divergência de metodologia jurídica na aplicação do Direito Tributário.

Para o tratamento da tributação de não-residentes, temos que considerar dois conceitos distintos entre si, mas funcionalmente complementares. O primeiro é o de “fonte efetiva de rendimento”, que é o critério que se presta para os fins de determinar a conexão material entre o sujeito (contribuinte) e o território; e o segundo, relacionado à “fonte de pagamento”, que se presta como designativo do responsável pela retenção ou pagamento do tributo devido. Ambas as formas de “fontes (produção e pagamento) podem coincidir em uma mesma situação fática, quando contribuinte (não-residente) e a fonte pagadora (residente e responsável tributário) são identificáveis (i). Pode, ainda, haver apenas a localização da fonte de produção no País e a instituição financeira pela qual faz-se a remessa de recursos seja a única a assumir a condição de responsável pela retenção (ii). E pode haver remessas de recursos sem a ocorrência de fato jurídico tributário no território nacional, hipótese em que não se admite qualquer cabimento para retenção de tributos, a título da presença da fonte de pagamento sem fonte de produção (iii).

O não-residente, no Brasil ou em qualquer país, encontra-se jungido a um tratamento analítico dos rendimentos obtidos no território, mediante retenção na fonte, e cujo aperfeiçoamento depende da presença dalocalização da fonte de produção.

Para justificar a tributação, no estudo do Imposto sobre a Renda, o conceito de “fonte de produção” é o único critério que evidência a demonstração de capacidade contributiva, pela ocorrência do fato jurídico tributário que legitima a tributação dos não-residentes (conforme artigo 682, do RIR). A verificação da “fonte de pagamento” tem outras finalidades, presta-se para determinação do responsável tributário (a “fonte”) ou, quando não há prévio regime de tratamento específico na fonte, para justificar o dever de retenção genérico, nos casos de remessas de recursos que não estiveram submetidas a uma tributação na fonte (responsável solidário), numa forma híbrida, entre responsabilidade (bancos) e uma espécie de critério temporal para o aperfeiçoamento do fato gerador da obrigação tributária (conforme artigo 685, do RIR). O que importa, pois, em qualquer um dos casos, é verificar a ocorrência do fato jurídico tributário, à luz dos limites entabulados pelo Código Tributário Nacional.

O artigo 43, I, do CTN, bem destaca que a “renda” deve ser entendida como “produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos” ou como quaisquer outras formas de rendimentos, desde que possam representar “acréscimos patrimoniais” e quando passíveis de “disponibilidade”.

Veja-se que nesta regra geral os termos “produto” e “acréscimos patrimoniais” aparecem denotando “resultado”, sob a condição de “riqueza nova”, porque todo produto, todo resultado, possui uma fonte, uma origem a ser considerada, pois o produto, per si, não será suficiente para estabelecer o tratamento tributário a ser aplicado àquele resultado. Disso resulta que a noção de renda tributável, como resultado obtido sob a forma de acréscimo patrimonial (i), na condição de riqueza nova (ii) e aperfeiçoado quando disponível (iii), deve estabelecer-se em função da origem de tal produto, mas não exclusivamente sobre este, que serve apenas para delimitar o regime aplicável na sua tributação.

E este é o exato sentido do artigo 682, do RIR, quando prescreve a retenção na fonte, para as pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior, a qual deverá ser aplicada para “a renda e os proventos de qualquer natureza provenientes de fontes situadas no país”, mas sempre como fonte de produção, enquanto origem do rendimento, sem qualquer confusão com a fonte de pagamento.

No momento temporal no qual se aperfeiçoa a disponibilidade econômica ou jurídica (quando do pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa do rendimento), nos termos do artigo 685, do RIR, a fonte de pagamento, passa a ser considerada como espécie de típica de responsabilidade solidária da “fonte” ou como critério para retenção pelas instituições bancárias, as quais, igualmente a qualquer outra fonte, assume essa mesma conotação.

Ora, somente os fatos de obtenção de rendimentos localizados no território nacional podem ensejar para os não-residentes a sujeição ao imposto.

Diante disso, pela própria peculiaridade dessa situação, os serviços contratados no Brasil, mas prestados, total ou parcialmente, fora do território nacional, terão a fonte de produção do rendimento fora do âmbito territorial.

Para quem adote a noção de “fonte de pagamento” como metodologia que orienta a exigibilidade do IRRF, como é o caso da forma adotada pela SRFB, esses serviços, não obstante tenham suas fontes de produção localizadas fora do território, podem vir a ser tributados quando dos respectivos pagamentos no Brasil, em vista da localização aqui da fonte de pagamento. Este risco é inafastável.

Em qualquer um dos casos citados acima, tributar pagamentos realizados a sujeitos “não-residentes” por serviços prestados por estes “fora” do território brasileiro é tributar as próprias pessoas residentes tomadoras dos serviços, pela despesa que realiza, e não aqueles não-residentes, pelas rendas que eventualmente possam auferir com tais pagamentos.

Em técnica jurídica apurada, os sujeitos não-residentes não poderiam ser tributados, no Brasil, por fatos praticados no exterior, por absoluta falta de conexão entre suas atividades (conexão material) ou seu status subjetivo (conexão pessoal) com o ordenamento local. Definitivamente, não é ao Brasil que os não-residentes devem participar sua efetiva demonstração de capacidade contributiva, mas aos estados de localização da fonte de produção (com o qual mantenha conexão material) e àquele de residência (por conexão subjetiva). Somente estes estarão autorizados a exigir tributos de tal sujeito, a partir da sua demonstração de capacidade contributiva.

Em síntese, somente os pacotes de viagem adquiridos por residentes e vendidos por transportadoras turísticas não-residentes, mesmo que por intermédio de agências localizadas no Brasil, para prestações de serviços turísticos no país ou de cruzeiro marítimo na costa brasileira (cabotagem), poderiam ser tributados pelo IRRF, dada a localização no território brasileiro da fonte de produção.

Vale assinalar que nada disso se confunde com o quanto prescreve o artigo 60 da Lei 12.249/2010, cuja vigência da isenção (e todo o seu âmbito material) expirou em 31 de dezembro de 2015, quanto aos valores destinados à cobertura de gastos pessoais, no exterior, de pessoas físicas residentes no país, em viagens de turismo, negócios, serviço, treinamento ou missões oficiais. Instrução Normativa não é meio suficiente para repristinar a vigência de “lei” nas hipóteses tipificadas e revogadas pela vigência a prazo certo. O destaque material das “viagens de turismo, negócios, serviço, treinamento ou missões oficiais”, pela perda vigência no tempo certo, não será suficiente para elidir a aplicação das regras isentivas sobre âmbitos materiais diversos, como é o caso da isenção do artigo 690, XIV, do RIR/99.

Quanto à venda dos pacotes de viagens no Brasil por não-residentes, mesmo que intermediados por agências, põe-se a dúvida sobre a extensão da isenção do artigo 690, XIV, do RIR/99, tanto no que concerne ao local da prestação do serviço (atividades de cabotagem ou no exterior), como, igualmente, do modo da prestação dos serviços (despesas terrestres e despesas marítimas, por equiparação).

Numa interpretação restritiva, o inciso XIV, do artigo 690, do RIR/99, segundo o qual está isento o pagamento de despesas terrestres relacionadas com pacotes turísticos, deve-se verificar se esta alcançaria unicamente os gastos com transporte, hospedagem, alimentação e entretenimentos prestados em base terrestre. Com rigor, esta é uma “isenção” imperfeita, na medida que os serviços são prestados no exterior, ou seja, em âmbito típico de não-incidência.

No caso de pagamento dos pacotes turísticos não há como separar estes valores dos serviços agregados, pois a legislação vigente considera, para os fins de qualificação do conceito de “excursão” ou de “pacote de viagem”. Logo, estes veem-se alcançados pela isenção, sem qualquer limite quanto ao local da prestação do serviço pelo não-residente, dentro ou fora do País, na medida que o inciso XIV, do artigo 690, do RIR, não faz restrições de quaisquer espécies a respeito do local da prestação ou ao modo de execução do turismo.

Atualmente, o conceito de “excursão” deu lugar ao de “pacote de viagem”, o qual encontra-se expressamente qualificado, pelo artigo 28, da Lei 11.771/2008, nos seguintes termos:

“Art. 28.  Consideram-se transportadoras turísticas as empresas que tenham por objeto social a prestação de serviços de transporte turístico de superfície, caracterizado pelo deslocamento de pessoas em veículos e embarcações por vias terrestres e aquáticas, compreendendo as seguintes modalidades:

I – pacote de viagem: itinerário realizado em âmbito municipal, intermunicipal, interestadual ou  internacional que incluam, além do transporte, outros serviços turísticos como hospedagem, visita a locais turísticos, alimentação e outros.” (grifamos).

Conforme o citado artigo 28, da Lei 11.771/2008, pacote de viagem é atividade exclusiva de empresas qualificadas como transportadoras turísticas, que devem ser necessariamente as empresas que tenham por objeto social a prestação de serviços de transporte turístico de superfície, caracterizado pelo deslocamento de pessoas. E quanto às atividades, o inciso I do citado artigo não deixa dúvidas, o itinerário pode ser municipal, intermunicipal, interestadual ou internacional e deverão incluir, além do transporte, outros serviços turísticos como hospedagem, visita a locais turísticos, alimentação e outros, de modo inseparável e complementar.

É certo que a redação do inciso XIV, do artigo 690, do RIR, ao prescrever como isento apenas o pagamento de despesas terrestres relacionadas com pacotes turísticos para não-residentes, em vista dessa demarcação restritiva a despesas terrestres, há um possível risco de autuação por parte da Receita Federal. Tudo a depender da forma de interpretação empregada.

Ao nosso ver, cumpre admitir como legítimo que o inciso XIV, do artigo 690, do RIR, alcança como isento o pagamento de pacotes turísticos quando vendidos por não-residentes, sejam estes serviços turísticos prestados no âmbito terrestre ou na forma de cruzeiro marítimo, em virtude da equiparação legal do inciso I, do artigo 28, da Lei 11.771/2008, ao que a remessa dos recursos estará sujeita à isenção outorgada. Aplicação do direito privado (Lei do turismo) conforme o artigo 109 do CTN.

Por fim, vejamos o caso dos cruzeiros marítimos.

As operadoras não-residentes, ao realizarem viagens de cruzeiro na costa brasileira, estarão sujeitas à incidência do IRRF, sobre os rendimentos originados no território brasileiro, ou até mesmo sobre os lucros apurados, limitadamente ao que for apurado estritamente a bordo, em águas brasileiras, e nos limites da navegação de cabotagem. Para o tratamento tributário e controle aduaneiro aplicáveis a operações de navegação de cabotagem, efetuadas por navio estrangeiro em viagem de cruzeiro, a Instrução Normativa 137, de 23 de novembro de 1998, que continua em vigor, ao lado da Instrução Normativa SRF 390, de 30 de janeiro de 2004, cujo artigo 77 versa sobre a cobrança da CSLL na espécie.

No caso de cruzeiros no exterior, a aplicação do artigo 26 da Convenção das Nações Unidas sobre direito do mar (CNUDM) afastará sempre a tributação dos serviços prestados por embarcações em regime de passagem. Segundo o artigo 26 da CNUDM, não cabem tributos a navios estrangeiros apenas com fundamento na sua passagem pelo mar territorial, a não ser como remuneração de determinados serviços prestados a esse navio, e desde que sejam impostos sem discriminação.

Diante disso, durante a permanência no território marítimo de algum Estado, qualquer ocorrência de fato jurídico tributário relativamente “a remuneração de determinados serviços prestados a esse navio” serão sempre tributados.

Em conclusão, os serviços turísticos prestados por transportadoras turísticas não-residentes não podem ser tributados por atos localizados fora do território nacional, apenas pelo fato de a venda dos pacotes turísticos realizar-se no Brasil, razão pela qual a simples fonte de pagamento no território não será suficiente para ensejar conexão material suficiente para qualquer cobrança de tributo. O regime de tributação sobre a renda previsto na Constituição e no artigo 43, do CTN, bem o demonstram. Deveras, as operadoras estrangeiras, na qualidade de não-residente no Brasil, só estarão sujeitas à pretensão tributária do Fisco brasileiro quando praticarem fatos imponíveis dentro dos limites territoriais do Brasil, sujeitando-se ao princípio da territorialidade, segundo os regimes dos pacotes turísticos aqui examinados.

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Operadoras de cartão de crédito devem fornecer canal de atendimento gratuito a seus clientes via número de telefone 0800. Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça estendeu a todo o Brasil os efeitos de decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que obrigou operadoras de cartão de crédito a fornecerem um canal de atendimento gratuito a seus clientes.

Ao fazer isso, o STJ considerou a natureza consumerista da demanda, bem como a própria impossibilidade fática de se limitar a eficácia do julgado aos consumidores residentes em apenas um estado da federação. Outro argumento utilizado pelos magistrados é que a questão envolve interesses difusos e coletivos, portanto, a decisão vale em todo o território nacional.

Alteração unilateral
A ação, proposta pelo Movimento das Donas de Casa e Consumidores de Minas Gerais em 2002, alegou que as operadoras de cartão de crédito promoveram uma alteração unilateral do contrato ao extinguir os serviços de atendimento ao consumidor via 0800, passando a atender por meio de números pagos, como os 4001 ou os 4004.

Durante o trâmite da ação, o governo federal editou em 2008 o Decreto 6.523, estabelecendo regras para a prestação do Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC) e incluindo a obrigatoriedade de um canal de atendimento gratuito com os clientes.

Advogados dos bancos alegaram que a edição do decreto tornou o objeto da ação inexistente e, assim, não seria possível analisar o mérito da questão. A defesa das empresas Visa e Mastercard, por sua vez, alegou que ambas apenas emprestam seu nome às operadoras de cartão, não podendo figurar como polo passivo na ação, já que a responsabilidade de manter um SAC seria das operadoras de cartão de crédito.

Responsabilidade solidária
Ambos os argumentos foram rejeitados pela 3ª Turma. O relator do REsp, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, afirmou que a “edição do Decreto 6.523/08 (conhecida como a Lei do SAC) não ensejou automaticamente a satisfação da pretensão do autor, persistindo o interesse de agir no caso”. O ministro também sustentou que as empresas que fornecem suas marcas (as bandeiras de cartão) respondem solidariamente com as operadoras de cartão de crédito nesse caso. Segundo o magistrado, há precedentes no STJ comprovando a ausência de ilegitimidade passiva.

O ministro lembrou que a impressão de um número 0800 no verso dos cartões emitidos aos clientes gerou uma expectativa sobre o serviço gratuito, constituindo prova contratual entre as empresas e os clientes.

O voto do relator, acompanhado pelos ministros João Otávio de Noronha e Marco Aurélio Bellizze, manteve o acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, obrigando as empresas a disponibilizar o serviço gratuito (atualmente padronizado no 0800) aos clientes. Os recursos especiais foram desprovidos.

O ministro Villas Bôas Cueva divergiu dos demais e entendeu que o processo deveria ser extinto, já que o decreto estabelece a necessidade de um canal gratuito entre operadoras e clientes. Para ele, a decisão significa “impor uma obrigação que já está na lei”. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

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Por fugir do Japão para o Brasil após ter sido responsável por um acidente de carro que resultou na morte de uma criança, uma mulher recebeu pena acima do mínimo legal. A sentença de dois anos e três meses de detenção em regime aberto foi estabelecida pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que citou a fuga como circunstância judicial negativa e negou recurso da ré. Ela também teve suspensa por seis meses a habilitação para dirigir.

O acidente aconteceu em outubro de 2005, após a brasileira ter atravessado o sinal vermelho na cidade japonesa de Kosai-shi, Washizu. Após fugir para o Brasil, ela foi denunciada pelo Ministério Público de São Paulo por homicídio culposo.

Segundo a denúncia, o automóvel dirigido por ela colidiu frontalmente com a lateral esquerda do automóvel das vítimas. Em razão do choque, a criança japonesa, que estava no banco de trás, ficou presa entre a parte traseira do veículo tombado e a rua, sofrendo graves ferimentos, que causaram sua morte.

Em primeira instância, a ré foi condenada à pena de dois anos e dois meses de detenção, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direito e suspensão da habilitação para dirigir veículos por seis meses.

Ao analisar recurso da defesa, o Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, reduziu a pena da brasileira ao mínimo legal (dois anos de detenção e dois meses de suspensão da carteira), reconhecendo, em seguida, a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.

Vítimas desassistidas
Quando o caso chegou ao STJ, o entendimento foi mais rigoroso. Conforme voto do ministro relator do caso, Reynaldo Soares da Fonseca, o fato de a acusada ter fugido para o Brasil logo após o ato criminoso, no liminar das investigações — deixando as vítimas totalmente desassistidas, moral e materialmente —, indica maior censurabilidade e reprovabilidade da conduta.

Isso significa, a seu ver, que a pena deve ser afastada do mínimo legal. Ainda de acordo com o voto do relator, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, havendo circunstância judicial negativa (no caso, a fuga), a pena pode e deve ser estabelecida acima do mínimo legal.

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A pena de quatro anos e seis meses de reclusão em regime semiaberto imposta ao dono da extinta TV Manchete, o empresário Hamilton Lucas de Oliveira, por apropriação indébita previdenciária, foi mantida pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal nesta terça-feira (2/2).

A condenação imposta anteriormente pela Justiça Federal é porque Hamilton de Oliveira deixou de recolher as contribuições previdenciárias descontadas de seus funcionários à Previdência Social. A ausência de repasses resultou em uma dívida de R$ 1,3 milhão à época da denúncia.

Ao analisar o pedido, o relator do Recurso Ordinário em Habeas Corpus 119.816, ministro Teori Zavascki, argumentou que RHC não permite o reexame dos elementos citados na condenação. “O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base nesta via recursal.”

No recurso apresentado ao Supremo, a defesa argumentou que a elevação da pena-base em um ano acima do mínimo legal por causa das circunstâncias e consequências do crime, que seria considerável prejuízos aos cofres públicos, foi exagerada. Também disse que a confissão espontânea do empresário não foi considerada na definição da pena. À época da investigação, Hamilton de Oliveira justificou a ausência de contribuições previdenciárias alegando que optou por pagar os salários dos trabalhadores.

Em relação à contabilização da confissão espontânea, Teori afirmou que esse ponto não foi analisado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (SP e MS) nem pelo Superior Tribunal de Justiça, o que inviabiliza o exame pelo STF. “Desse modo, qualquer juízo desta corte sobre a matéria implicaria dupla supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências”, concluiu o ministro Teori. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

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Direito ambiental e direito à saúde estão entre os principais temas a serem julgados em 2016 pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a Advocacia-Geral da União.

A instituição tem como o papel fundamental a proteção do patrimônio e das políticas públicas, assim como a defesa da legalidade das normas federais. A AGU tem ainda a missão de impedir que decisões causem prejuízos aos cofres públicos e comprometam o equilíbrio fiscal.

A Secretaria-Geral de Contencioso, órgão da AGU responsável por representar judicialmente a União no STF, aponta três casos como destaque. O primeiro é a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.937, que discutirá, em audiência pública, a constitucionalidade do novo Código Florestal (Lei 12.651/2012).

Já a Proposta de Súmula Vinculante 4 e os Recursos Extraordinários 566.471, 657.718 e 855.178 devem definir a solidariedade dos entes federativos nas políticas públicas de saúde, como o fornecimento de medicamentos.

O terceiro caso destacado é a ADI 3.239, que deverá dar fim às controvérsias que envolvem o procedimento de demarcação de terras remanescentes de quilombos.

Novo Código Florestal
Na audiência pública para discutir a constitucionalidade do novo Código Florestal, a Secretaria-Geral de Contencioso defenderá a legislação ambiental, questionada nas ADIs 4.901, 4.902, 4.903 e 4.937, todas sob relatoria do ministro Luiz Fux. Segundo o órgão da AGU, a norma concilia o desenvolvimento com a proteção do meio ambiente.

Em manifestação enviada ao STF, os advogados públicos ressaltam que a proteção ao meio ambiente não deve ser encarada como um impedimento para o desenvolvimento tecnológico e econômico. Destacam ainda que a própria Constituição Federal estabeleceu o princípio do desenvolvimento sustentável.

Saúde
No caso dos julgamentos sobre a saúde pública, será discutida a responsabilidade entre os entes federativos em relação ao Sistema Único de Saúde (SUS). Apresentada pela Defensoria Pública, a PSV 4 propõe a fixação da responsabilidade solidária dos entes federativos na saúde pública.

Porém, a AGU defende que o SUS é guiado pelo princípio da descentralização e, por isso, a obrigação de fornecer e custear os medicamentos seria exclusiva dos órgãos locais. Segundo a AGU, a legislação brasileira, ao definir as competências de cada ente federativo, atribuiu à União o planejamento e o financiamento das políticas de saúde, cabendo a estados e municípios prestar o atendimento efetivo dos pacientes.

Quilombolas
Já na ADI 3.239, a Secretaria-Geral defende a constitucionalidade do Decreto 4.847/2003, que regulamentou os procedimentos para identificação, reconhecimento, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades quilombolas.

A ação afirma que o artigo 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal só poderia ser regulamentado por lei ordinária, e não por decreto.

Contudo, os advogados públicos observam que o artigo 68 do ADCT é autoaplicável e não necessita de lei que o regulamente. Alegam também que a edição do decreto teve como objetivo apenas estabelecer regras para dar efetividade ao direito que já estava assegurado no momento da promulgação da Constituição de 1988.

O órgão da AGU ainda destaca que o dispositivo respeita os critérios antropológicos mais atuais para definição dos quilombolas e estabelece a propriedade dos terrenos como coletiva justamente para preservar o sentido de comunidade. Com informações da Assessoria de Imprensa da AGU.

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Treze policiais militares foram condenados à prisão pela morte do ajudante de pedreiro Amarildo de Souza, na Favela da Rocinha, no Rio de Janeiro. Ele desapareceu em julho de 2013, após ter sido detido por PMs na porta de sua casa e levado à Unidade de Polícia Pacificadora da comunidade.

Para a juíza Daniella Alvarez Prado, da 35ª Vara Criminal da capital, a materialidade existe mesmo com a ausência do corpo, pois “robusta prova testemunhal”, imagens e interceptações comprovam que os réus participaram do crime.

O objetivo, segundo a sentença, era extrair informações sobre a localização de drogas e armas, numa tentativa de melhorar o resultado de uma operação que havia registrado poucas apreensões. A polícia foi atrás de Amarildo porque, de acordo com um informante, estava com as chaves de um paiol do tráfico.

“Infelizmente, sabemos que ele não sumiu. Amarildo morreu. Não resistiu à tortura que lhe empregaram. Foi assassinado. Vítima de uma cadeia de enganos. Uma operação policial sem resultados expressivos. Uma informação falsa. Um grupo sedento por apreensões. Um nacional vulnerável à ação policial. Negro. Pobre. Dentro de uma comunidade à margem da sociedade. Cuja esperança de cidadania cedeu espaço para as arbitrariedades”, afirmou a juíza.

Os policiais foram condenados pelos crimes de tortura seguida de morte, ocultação de cadáver e fraude processual e também deverão perder a função pública. O comandante da UPP da Rocinha na época do crime, major Edson Raimundo dos Santos, foi condenado a 13 anos e 7 meses de reclusão, por ter sido considerado mentor intelectual dos crimes.

O subcomandante da UPP, tenente Luiz Felipe de Medeiros, foi sentenciado a 10 anos e 7 meses de reclusão. Segundo a decisão, ele não só orquestrou todo o crime como participou pessoalmente da execução e pediu que um soldado entregasse a capa de uma moto para esconder o corpo. Outros 11 soldados receberam pena que varia de 9 a 11 anos de prisão, enquanto 12 réus foram absolvidos de todas as acusações.

“Estamos diante de agentes que utilizaram meios escusos para obterem resultados concretos. Uma verdadeira distorção de valores que se revelou na atrocidade cometida”, diz a sentença. “A tão propagada estratégia de Segurança Pública implantada em várias comunidades do Estado, a partir deste insulto contra o Estado de Direito, revela o despreparo e ineficiência de policiais que estariam nas UPPS justamente para a pacificação. A paz não se faz com guerra. A suposta finalidade de pacificação não se coaduna com a utilização de meios extremos e medievais.”

Modus operandi
A sentença narra que um dos soldados informou a localização de Amarildo ao comandante da UPP. O oficial então, junto com o tenente Medeiros, determinou que soldados buscassem o ajudante de pedreiro para “averiguação”. “Amarildo era morador da comunidade e já conhecido dos denunciados. Não havia qualquer motivo lógico para conduzir a vítima ao CCC [Centro de Comando e Controle], considerando que os agentes sabiam que não se tratava de um traficante”, avaliou a juíza. “Não havia qualquer crime em curso ou atitude relevante capaz de justificar a apreensão de Amarildo.”

Quando Amarildo foi levado à unidade, policiais que trabalhavam na parte administrativa foram obrigados a ficar dentro do contêiner que funciona como sede da UPP pelos comandantes. “Evidente que Edson não queria testemunhas da morte de Amarildo no local. Quanto menos policiais permanecessem na sede, maiores as chances de ‘encobrir’ o ocorrido”, concluiu a julgadora.

A sentença relata ainda que Amarildo foi submetido à tortura por cerca de 40 minutos com descargas elétricas de uma arma do tipo Taser e afogado com submersão em balde com água.

A defesa de parte dos réus apostou na tese de que Amarildo teria sido vítima de traficantes de drogas depois de supostamente liberado pelos policiais que o capturaram e levaram à sede da UPP. A juíza questiona o fato de nenhuma das 80 câmeras instaladas pela Secretaria de Segurança Pública ter registrado a movimentação do ajudante de pedreiro.

“Não há qualquer lógica em tal afirmação. É sabido que no entorno da UPP ficam policiais fortemente armados. Os fatos se deram no curso de operação policial que implantou um cerco na comunidade. Não seria o melhor momento para que os meliantes agissem, considerando o efetivo que se encontrava distribuído pela Rocinha e já que Amarildo estava sempre na comunidade, sendo conhecido por todos”, afirmou a juíza. A decisão não foi divulgada, e ainda cabe recurso. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-RJ.

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Exposta a materiais infectocontagiantes, uma bióloga conseguiu que sua função como auxiliar de laboratório de análises clínicas fosse reconhecida como atividade especial.

Segundo o desembargador federal Gilberto Jordan, da 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, a autora comprovou que ficava exposta de forma habitual e permanente a vários agentes biológicos, como bactérias, vírus, fungos, sangue, urina e fezes e parasitas.

Para o magistrado, mesmo que uma atividade não conste expressamente na legislação, é possível o reconhecimento da natureza especial se o segurado comprovar que o trabalho era perigoso, insalubre ou penoso. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-3.

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Um irlandês a quatro anos e meio de prisão ao tentar embarcar no Aeroporto Internacional de São Paulo, para a África do Sul, levando ovos de falcão peregrino, espécie considerada ameaçada de extinção. Na bagagem de Jeffrey Paul Lendrum, além dos quatro ovos, havia três incubadoras e material de escalada.

Ele foi detido em outubro do ano passado, momentos antes de embarcar para Joanesburgo, em um voo com escala em Abu Dabi. As autoridades do aeroporto internacional de São Paulo souberam do embarque de Jeffrey por meio de um telefonema feita ao Ibama e também pelo envio de um e-mail. Servidores do Ibama acompanharam a passagem da mala do irlandês pelo raio-X, quando viram os ovos.

Um dos agentes do Ibama lembrou que a retirada de ovos de rapina é uma atividade bastante complexa, que exige conhecimento específico, e que o falcão peregrino só coloca os ovos em penhascos de pedra, o que explicaria a presença do material de escalada na bagagem do irlandês. Além desse tipo de conhecimento é necessário saber o tempo certo de retirá-los de seus ninhos.

Jeffrey revelou detalhes que mostravam sua experiência nessa prática. Inicialmente ele disse que os ovos eram de galinha mas, em conversas com as autoridades presentes no momento de sua prisão, o irlandês passou a revelar profundos conhecimentos sobre a temperatura em que os ovos deveriam ser mantidos e o modo mais adequado de acondicioná-los. Ele também confessou ter ficado preso nove meses na Inglaterra, em 2010, por transportar ovos de falcão.

Os ovos foram devolvidos ao Chile, de onde Jeffrey os teria removido. Segundo a Convenção sobre o Comércio Internacional de Espécies da Flora e Fauna Selvagens em Perigo de Extinção (Cites), os animais apreendidos sem documentação devem ser devolvidos ao país de origem.

Crime contra o meio ambiente
A procuradora Ellen Cristina Chaves Silva, do Ministério Público Federal em Guarulhos,  pediu que ele fosse processado com base na Lei 9.605/1998, que trata dos crimes contra o ambiente.

A Justiça acolheu os pedidos da procuradora, ao enquadrar a atuação de Jeffrey Paul Lendrum no artigo 29 da referida lei, que prevê pena de detenção de seis meses a um ano, mais multa para quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito,utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados ou sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente.

A pena é aumentada quando o crime é contra espécie rara ou considerada ameaçada de extinção, ainda que somente no local da infração e também por se tratar de exercício de caça profissional. Com informações da Assessoria de Imprensa do Ministério Público Federal. 

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Um empregado que teve as nádegas apalpadas em frente aos colegas durante revista será indenizado. Para a 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, a revista foi feita de forma vexatória, violando o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, que assegura a inviolabilidade da intimidade e imagem pessoal.

O empregado trabalhava em uma fábrica de automóveis em Betim (MG). Na reclamação trabalhista, ele conta que constantemente era submetido a revista pessoal, onde tinha todas as partes do corpo apalpadas por seguranças armados, inclusive nas nádegas, para vistoriar o bolso traseiro da calça. Ressalta que outros empregados conseguiam ver o local do procedimento, o que causava ainda maior constrangimento.

A montadora, em sua defesa, afirmou que a revista era feita de forma aleatória e individual, podendo recair sobre qualquer empregado, com total respeito e sem o alegado toque em partes íntimas.

O juiz da 3ª Vara do Trabalho de Betim (MG) negou o pedido de indenização por entender que não ficou demonstrada a prática de ato ilícito e que causasse dano moral do empregado. O juiz observou que o fato de a empresa fazer a revista não configura excesso ou abuso de direito, apenas zelo para com o seu patrimônio. O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) manteve a sentença.

Em recurso ao TST, o processo foi analisado pelo ministro Alexandre Agra Belmonte, que concluiu que a revista era realizada de forma abusiva, com ofensa à intimidade e à dignidade do trabalhador, considerando, sobretudo, que a empresa dispunha de outros meios para fiscalização, como câmeras de circuito interno de televisão.

Para Belmonte, o constrangimento de ser submetido a tal procedimento na presença de outros colegas, sem indícios ponderáveis de lesão ao patrimônio da empresa, é intolerável.  “Se a empresa desconfiava de seus empregados, que adotasse outros meios de fiscalização, capazes de impedir delitos, preservando, no entanto, a intimidade de cada um”, afirmou. Por unanimidade, a Turma fixou o valor da indenização em R$ 20 mil.

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