O Plenário do Superior Tribunal de Justiça definiu nesta quarta-feira (2/3), em sessão administrativa, que o novo Código de Processo Civil entrará em vigor no dia 18 de março. A data vale como regra para os processos internos da corte e constará de enunciado do STJ que servirá de orientação aos demais tribunais. A definição normativa da data da entrada em vigor será feita pelo Conselho Nacional de Justiça, que vai julgar a questão em plenário virtual até esta quinta-feira (3/3).

A data decidida pelo STJ tomou por base a Lei 810/1949, que define o ano civil, e o artigo 8º, parágrafo 1º, da Lei Complementar 95/1998, que trata da elaboração, redação, alteração e consolidação de leis.

De acordo com a LC 95, o prazo para leis que têm período de espera para entrar em vigor começa a contar da data da publicação até o último dia do prazo, e o texto começa a valer “no dia subsequente à sua consumação integral”. E o artigo 1.045 do novo CPC diz que ele entrará em vigor depois de um ano da data de sua publicação oficial.

Como o CPC foi sancionado no dia 16 de março de 2015, foi publicado no Diário Oficial da União no dia 17. E como a LC 95 diz que as leis com prazo de vacância passam a valer um dia depois de sua “consumação integral”, o STJ optou pelo dia 17.

O ministro Raul Araújo, responsável por levar a questão ao Plenário, explicou que essa é a posição da maioria dos doutrinadores que escreveram sobre a questão. Inclusive do ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, presidente da comissão de juristas que elaborou o anteprojeto do novo CPC.

A data ainda não foi definida pelo CNJ, que montou um grupo de trabalho para definir o dia de entrada em vigor do CPC. O coordenador do grupo, conselheiro Gustavo Alkmin, já disse na última sessão do CNJ, que votará pela data do dia 18. A ministra Nancy Andrighi, corregedora nacional de Justiça, foi quem pediu mais prazo para estudar o assunto, já que, “tem muita gente boa defendendo também o dia 17”.

O ministro Raul também explicou que, caso as datas decididas pelo CNJ e pelo STJ sejam diferentes, eles pretendem fazer uma reunião para discutir a melhor solução.

Não é só na área criminal que os programas de compliance estão em alta. Programas de compliance trabalhista melhoram o ambiente das empresas, aumentando a produtividade dos funcionários. A professora de Direito Processual Civil da PUC-SP Márcia Conceição Alves Dinamarco, coordenadora da área de Direito do Trabalho do Innocenti Advogados Associados, afirma que, com a mudança, os lucros das companhias também sobem e a imagem delas passa a ser vista de forma mais positiva pelo público.

Em palestra no evento Compliance trabalhista: como implementar um programa preventivo eficaz e evitar condenações e multas, organizado pela Internews na última segunda-feira (29/2), em São Paulo, ela afirmou que as empresas precisam estabelecer programas internos desse tipo para evitarem lesões a direitos de empregados e indenizações decorrentes delas.

Em suas normas de compliance, todas as companhias devem proibir atitudes preconceituosas, abusos hierárquicos e vestimentas inadequadas, apontou Márcia. Contudo, cada setor deve ser regulamentado de acordo com suas especificidades, ressalvou. Assim, ela destacou que um jornal pode ter regras menos rígidas do que um hotel, por exemplo.

Com um planejamento adequado, o regramento irá aumentar o bem-estar na empresa e gerar aumento de receitas, disse a professora. Ela também lembrou que a existência de um plano mostra a magistrados que a companhia age pra preservar os direitos de seus trabalhadores.

Mas a advogada deixou claro que um programa do tipo só será eficaz se for claro, de fácil compreensão, respeitar as leis e ter regras fechadas. Caso contrário, ele gerará confusões entre os funcionários da empresa, e deixará de ser cumprido.

Fiscalização constante
No mesmo evento, a advogada do setor de compliance do Latam Group — associação entre as companhias aéreas LAN e TAM — Rogéria Gieremek afirmou que depois do julgamento da Ação Penal 470, o processo do mensalão, pelo Supremo Tribunal Federal, ficou impossível para as empresas alegarem que não tinham conhecimento de violação aos direitos trabalhistas. Isso porque, nesse caso, os ministros da corte usaram a Teoria do Domínio do Fato para condenar políticos como José Dirceu e José Genoíno, concluindo que se eles estavam na liderança do PT, deveriam saber do esquema de compra de apoio político com dinheiro de corrupção.

Para evitar serem condenados pela Justiça Trabalhista a pagar indenizações pelo mesmo fundamento, as companhias devem dedicar tempo e dinheiro à implementação de regras e ao posterior cumprimento delas, alerta Rogéria. Dessa maneira, elas devem promover treinamentos constantes, de forma a engajar todos os funcionários no projeto — desde os altos executivos até os empregados do chão de fábrica.

Além disso, a especialista aponta que as empresas devem manter um monitoramento constante para verificar se tais normas estão sendo respeitadas. Com esses dados em mãos, elas podem optar pela manutenção do que está funcionando e substituição do que não está, gerando, com isso, maior clareza sobre os riscos trabalhistas aos quais estão expostas.

Menor de idade e sem nenhum poder de gestão, mesmo que conste no contrato social da empresa, não responde por dívida tributária. Por isso, a 1ª Vara Federal de Bento Gonçalves (RS) reconheceu a ilegitimidade da sócia de uma empreiteira para constar no polo passivo de uma execução fiscal.

A sócia entrou na empresa em 2003, com 16 anos, ao lado do pai, que sempre foi o gestor nos negócios. Em 2007, a União emitiu Certidão de Dívida Ativa no valor de R$ 412 mil contra a empresa por falta de recolhimento de verbas previdenciárias. A União tentou responsabilizar a sócia que, a essa altura, já era maior de idade. A defesa ajuizou exceção de pré-executividade em face da Fazenda Nacional, que foi acolhida naquela vara.

A juíza federal Luciana Dias Bauer apontou que a responsabilidade do sócio é verificada no momento do fato gerador ou quando se constata a dissolução irregular da empresa. Entretanto, reconheceu ter sido comprovado que a sócia não exercia poderes de gerência ou administração na sociedade.

A advogada Ligiane Fernandes, procuradora da empresa, explica que o Superior Tribunal de Justiça, ao se manifestar no REsp 808.386/SP, firmou entendimento de que os sócios cotistas, se não praticarem atos de gestão, não podem ser responsabilizados na forma dos artigos 134, inciso VII; e 135, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN). Conforme a advogada, a 1ª Turma do STJ já havia proclamado, também, que não há razão para responsabilizar, subsidiariamente, o sócio sem posição de gerência em caso de dissolução irregular da sociedade.

A discussão em torno da legalidade da taxa de esgoto parece estar longe do fim. Em um acórdão recente, a 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro condenou a Companhia Estadual de Águas e Esgotos (Cedae) a devolver as tarifas pagas ao longo de 10 anos por um cidadão que nunca recebeu a adequada contraprestação do serviço público — no caso, a coleta, o transporte e o tratamento dos dejetos no bairro onde mora.

A decisão, porém, contraria entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, em 2013, após julgar um recurso repetitivo. Na ocasião, a 1ª Seção da corte autorizou a cobrança mesmo quando a concessionária não cumpre todas as etapas do serviço de saneamento básico.

Na ação, o autor, que mora no bairro de Magalhães Bastos, na zona oeste do Rio de Janeiro, contou que “seu imóvel não dispõe de coletor público de esgotos sanitários, mas apenas de galerias pluviais onde é despejado o esgoto, tornando impossível a coleta, o transporte e o tratamento dos dejetos”. No entanto, a despeito da inexistência do serviço, ele pagou uma taxa de aproximadamente R$ 100 por quase uma década.

A primeira instância julgou a ação improcedente, e o autor recorreu. Na 11ª Câmara Cível do TJ-RJ, o caso foi relatado pelo desembargador Cláudio de Mello Tavares, que constatou que o serviço prestado pela Cedae não atendia todas as etapas previstas na Lei 11.445/2007, que estabelece as diretrizes do saneamento básico.

O desembargador lembrou que, pelo Código de Defesa do Consumidor, a remuneração das concessionárias de serviços públicos ocorre por meio da cobrança de taxas. Contudo, nesse caso, o pagamento não se mostra razoável, pois a empresa ré não tem prestado o serviço de forma adequada.

“Todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais danos, por vícios ou defeitos, dos bens e serviços fornecidos ao mercado. Não se vislumbra plausível que, em se tratando de prestação de serviço público, sobre o qual a legislação consumerista exige eficiência, tal requisito seja dispensado no caso do esgoto, que envolve serviço essencial e que atinge diretamente a saúde e a dignidade das pessoas, bem como o direito a um meio ambiente equilibrado”, afirmou.

A decisão de Tavares, contudo, não se limitou apenas à questão consumerista. Ele também chamou a atenção para a inobservância da legislação ambiental — aspecto que não foi tratado pelo STJ e poderia levá-lo a reavaliar a validade da cobrança. A decisão é do fim do ano passado e ainda está sujeita a recursos.

O desembargador destacou que a “falta de tratamento do esgoto e seu lançamento in natura no corpo hídrico da região compromete todo o ecossistema da região, acarreta prejuízos à saúde dos munícipes e contraria a Constituição Federal, que dispõe sobre o direito dos cidadãos a um meio ambiente ecologicamente equilibrado”.

Por isso, na avaliação do desembargador, “a questão ultrapassa o necessário saneamento básico, alcançando o direito fundamental à saúde dos cidadãos e à garantia do mínimo existencial”.

“Ante a precariedade do serviço prestado pela concessionária de serviço público, que acarreta diversos transtornos ao autor como usuário do serviço e que compromete a saúde e o meio ambiente”, Tavares julgou “descabida a cobrança até que se torne efetivo o serviço de esgotamento” e “devida a devolução de forma simples dos valores indevidamente cobrados”. O voto foi seguido por todos os integrantes da 11ª Câmara Cível.

Questão econômica
Proferida em 2013, a decisão do STJ de autorizar a taxa de esgoto mesmo quando a concessionária não cumpre todas as etapas do saneamento básico levou em consideração uma questão econômica.

Na ocasião, o ministro Benedito Gonçalves defendeu que a legislação dá suporte à cobrança, já que a lei não deixa claro que o serviço de esgotamento sanitário deixou de existir porque a concessionária não entregou apenas uma etapa do tratamento.

Ainda de acordo com o ministro, a lei também não proíbe a cobrança da tarifa por causa da prestação de apenas uma ou algumas dessas atividades. Na avaliação de Gonçalves, o entendimento em contrário poderia inviabilizar a prestação do serviço pela concessionária, em prejuízo de toda a população.

Apesar do entendimento do STJ, que por ter sido firmado no julgamento de um recurso repetitivo deve ser aplicado pelas demais instâncias do Judiciário, o TJ-RJ tem acumulado decisões em sentido contrário. Uma delas é da 22ª Câmara Cível, que também proibiu a cobrança depois de apreciar a legalidade da taxa do ponto de vista da legislação ambiental.

A última semana foi marcada pelas discussões em torno da decisão, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus 126.292, em que firmou-se o entendimento de que uma condenação em segundo grau de jurisdição pode ser executada imediatamente, sem a necessidade de aguardar-se o exame de recursos ao STJ e ao STF. Mas o objetivo do presente artigo é trazer a discussão outro tema, que tem relação direta com a presunção de inocência, que é a garantia contra a autoincriminação, outro exemplo das famosas jabuticabas jurídicas, fruto da interpretação sui generis dada no Brasil aos institutos jurídicos, que não encontram consonância no tratamento do tema em outros países, sobretudo aqueles tidos como paradigmas da nossa legislação.

Inicialmente, é importante destacar que não se descuida da importância do direito ao silêncio como imperativo civilizatório e importante limitador ao exercício da atividade de persecução penal, mas sim busca-se alcançar o real sentido do mesmo.

O direito ao silêncio decorre da garantia contra a autoincriminação, decorrência direta do nemo tenetur se deteger, que apresenta-se na Constituição Federal de 1988 ao artigo 5°, LXIII, nos seguintes termos: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.”

Na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), por sua vez, encontramos em seu artigo 8º, inciso 2, letra g, que garante a pessoa o “direito de não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a declarar-se culpado”. Trata-se pura e simplesmente do direito ao silencio, alçado ao status constitucional. Por outro lado, as interpretações feitas ao termo “permanecer calado” são dignas de um grande show de contorcionismo.

As origens do termo remontam à Idade Média, onde o objetivo máximo do processo penal era obter a confissão do acusado (a rainha das provas), tendo sido consagrado como o privilégio contra autoincriminação no leading case Miranda v. Arizona, [1] que deu origem ao conhecido “aviso de Miranda”, tão comum nos filmes policiais norte-americanos. Trata-se de uma garantia voltada a evitar confissões forjadas ou obtidas mediante tortura. Parece uma decorrência lógica.

No Brasil, a interpretação do “direito ao silêncio” previsto na carta magna ganhou tamanha elasticidade que já foi invocado para inúmeras situações, como por exemplo:

No HC 170.486/GO, relatado pelo ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 14 de junho de 2011, foi concedida ordem para impedir o comparecimento do paciente ao Instituto de Criminalística para o fornecimento de imagens, fazendo remissão inclusive ao Pacto de San Jose da Costa Rica.

O caso da Lei Seca (aplicação da Lei 11.705/08), que alterou o Código de Trânsito Brasileiro (CTB) para estabelecer uma quantidade mínima e precisa de álcool no sangue a partir da qual se torna crime dirigir, gerou precedente no STJ no sentido de que, com a nova redação, a dosagem etílica passou a integrar o tipo penal. Isto é, só se configurava o delito com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue – que não pode ser presumida. A partir de então, só os testes do bafômetro ou de sangue podiam atestar a embriaguez. E o motorista, conforme o princípio constitucional, não estava obrigado a produzir tais provas. Em vez de tornar mais eficaz a repressão, acabou gerando impunidade, face à combinação entre restrição da prova da materialidade do crime. O legislador se viu obrigado a editar a Lei 12.760/12, também apelidada de “Lei Seca”, que passou a demandar no tipo penal apenas a alteração da capacidade psicomotora.

Outro tema relevante também é a questão do crime de falsa identidade, no caso do preso em flagrante que se identifica à autoridade policial com nome falso. Ainda na jurisprudência do STJ, o réu foi absolvido do crime de falsa identidade por ter se apresentado incorretamente e obtido soltura passageira em razão disso. A 6ª Turma considerou que o ato era decorrente apenas de seu direito à não autoincriminação, e não ofensa à ordem pública (HC 130.309).

O STF, por sua vez, em decisão antiga, decidiu que é direito do investigado ou do acusado, como consequência direta do princípio da não autoincriminação, não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo, o que gera impactos diretos em temas como o exame de reconstituição de crime, exames grafotécnicos e exames de DNA:

“O suposto autor do ilícito penal não pode ser compelido, sob pena de caracterização de injusto constrangimento, a participar de reprodução simulada do fato delituoso. O magistério doutrinário, atento ao princípio que concede a qualquer indiciado ou réu o privilégio contra a auto-incriminação, ressalta a circunstancia de que é essencialmente voluntária a participação do imputado no ato – provido de indiscutível eficácia probatória – concretizados da reprodução simulada do fato delituoso (HC 69.026, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 10/12/1991.”

Certamente a questão das intervenções corporais será objeto de profunda reflexão na jurisprudência a partir da consolidação da Lei 12.654, publicada em de 28 de maio de 2012, que altera dispositivos das Leis nos 12.037, de 1o de outubro de 2009 (identificação criminal), e 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), prevendo a coleta de perfil genético como forma de identificação criminal, cujo tema tratamos no artigo Identificação Criminal: Banco de perfil genético deve se tornar realidade no país.

Numa breve pesquisa no direito comparado, observa-se, a título de exemplo, que o Código de Processo Penal alemão (artigo 81a[2]) permite a retirada de amostra de sangue ou intervenções físicas similares com fins probatórios, desde que não prejudique a saúde do requerente. Em julgado que cabe aqui ser citado, o caso Jalloh c. Alemanha[3], julgado em 11 de junho de 2006, a Corte Europeia de Direitos Humanos concluiu que

“o direito de não se autoincriminar impõe que se respeite a vontade do arguido de não falar e manter o silêncio, no entanto, este direito não contempla a impossibilidade de utilização no processo de meios de prova que sejam obtidos através do arguido independentemente da sua vontade (ou mesmo, contra a sua vontade) por poderes de autoridade, tais como (…) recolha de amostras e exames de sangue, urina, saliva, cabelo, voz, ou recolha de outros tecidos orgânicos para a realização de testes de DNA”[4]

Outra não é a posição ainda da Corte Constitucional Italiana, conforme Sentença 238, de 9 de julho de 1996, da Corte Constitucional, assim como a posição do Tribunal Constitucional Espanhol, conforme Sentença 207/1996, tratando da possibilidade de intervenções corporais e provas invasivas a partir de regulamentação legal[5].

Joel Tovil[6], ao tratar do tema, discorre que “a pequena intervenção no corpo do investigado pouco afeta a sua dignidade, sendo que a restrição dos direitos está plenamente justificada diante do bem maior do interesse público na apuração do hediondo crime cometido”.

Da mesma forma, ao apreciar o tema da garantia contra a autoincriminação, a Suprema Corte norte-americana, no caso conhecido caso Schmerber v. California (1966), adotou a clássica distinção entre os procedimentos coativos que requerem a participação ativa do acusado daqueles em que o acusado se trata apenas de uma simples fonte passiva de elementos de prova contra si próprio. Nessa segunda situação, entendeu não haver violação ao nemo tenetur se detegere.

Ainda acerca do caso Jalloh c. Alemanha, importante mencionar algumas conclusões da Corte Européia de Direitos Humanos, que fatalmente enseja interpretação no sentido de permissivo à extração compulsória de DNA:

VI – Contudo, a realização forçada de um qualquer acto médico com vista à obtenção de prova sobre a prática de um crime tem de encontrar justificação convincente nos factos do caso; isto é particularmente verdadeiro naqueles casos em que o acto médico a praticar é especialmente intrusivo, destinando-se a recolher do interior do corpo do indivíduo/suspeito a prova do crime que se suspeita aquele tenha cometido – o carácter particularmente invasivo dessas intervenções exige um escrutínio rigoroso de todas as circunstâncias envolventes, devendo ter-se em conta a gravidade da infracção em causa, sendo que as autoridades têm de demonstrar que ponderaram a utilização de métodos alternativos para a recolha da prova, e que do método (acto ou intervenção) escolhido não decorrerão danos duradouros para a saúde do suspeito.

Assim, o que se observa é que a interpretação da garantia constitucional foi objeto de extensão muito além de seus limites por parte doutrina brasileira e seguida em parte pela jurisprudência, dando ao mandamento constitucional uma amplitude muito além do razoável. Como bem coloca Marcelo Albuquerque[7]:

“a doutrina parece reconhecer, com pequeníssima margem de hesitação, a existência do citado instituto, dando à expressão ‘não produzir’ uma acepção tão ampla que se estende para além de seus significados semântico e jurídico, abrangendo então a ideia de que o sujeito passivo de um processo penal ou de uma investigação criminal não pode ser compelido sequer a participar, prestando qualquer forma mínima de colaboração de uma atividade probatória cujo resultado lhe possa ser, eventualmente, prejudicial”.

Merece destaque, nesse sentido, voto do ministro Napoleão Nunes Maia, em Habeas Corpus julgado pela 5ª Turma do STJ, segundo o qual o princípio não abrange a possibilidade de os acusados alterarem a cena do crime: “Uma coisa é o direito a não autoincriminação. O agente de um crime não é obrigado a permanecer no local do delito, a dizer onde está a arma utilizada ou a confessar. Outra, bem diferente, todavia, é alterar a cena do crime, inovando o estado de lugar, de coisa ou de pessoa, para, criando artificiosamente outra realidade ocular, induzir peritos ou o juiz a erro”.

Acertadamente, Eugênio Pacelli[8], segundo o qual a vedação à autoincriminação deve se manter circunscrita aos limites do direito de não depor contra si, de não se declarar culpado, bem como de não se submeter às intervenções corporais ilegítimas.

Assim, o objetivo do presente artigo foi evidenciar o quão distante da redação do texto constitucional e de textos internacionais como o Pacto de San José da Costa Rica se encontra a interpretação doutrinária do “direito ao silêncio”, no sentido de levar o tema à reflexão, sobretudo a luz da acepção, indicada por Marcelo Albuquerque[9], onde o direito penal “não deve ser visto como o grande inimigo da liberdade, mas como responsável pela missão ímpar de proteger os bens jurídicos mais importantes contra as agressões mais intensas”.

Devedor que transfere seus bens para empresa de familiar, sobre a qual detém absoluto controle, pode sofrer desconsideração inversa da personalidade jurídica para quitar crédito trabalhista num processo de execução. Dessa forma, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (Rio Grande do Sul) permitiu que um grupo de trabalhadores redirecionasse a execução contra a empresa da filha de um empresário devedor, que ficou insolvente também como pessoa física, não pagando sua parte nas dívidas trabalhistas.

A relatora do recurso na Seção Especializada em Execução do TRT-4, desembargadora Rejane Souza Pedra, disse que as provas anexadas ao processo mostram que o empresário executado é o representante de fato e de direito da microempresa da filha. Ele passou a se utilizar dela para se manter no ramo de construções, já que as dívidas que contraiu o impediam de formalizar negócios e receber valores. Ao decidir, a relatora observou ter ficado evidente que o empresário não apenas atuava em nome da microempresa constituída, como gerenciava todas as atividades, sendo, na realidade, um sócio oculto.

Para evitar a confusão de conceitos na aplicação da desconsideração inversa, a relatora citou trecho de artigo do juiz trabalhista gaúcho Ben-Hur Silveira Claus: ‘‘Enquanto a clássica desconsideração da personalidade jurídica opera como técnica para inibir a utilização indevida da autonomia patrimonial da sociedade personificada e visa responsabilizar o sócio pelas obrigações da sociedade, a teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica opera para coibir a confusão patrimonial entre sócio e sociedade, responsabilizando a sociedade personificada por obrigações do sócio que oculta seu patrimônio pessoal no patrimônio da sociedade’’.

O caso
Os autores ajuizaram reclamatória trabalhista contra três empresas do ramo de construção e engenharia que foi julgada parcialmente procedente nas duas instâncias da Justiça do Trabalho do RS. Iniciada a fase de execução em junho de 2007, só a segunda e a terceira reclamadas quitaram suas dívidas, permanecendo o débito em relação à primeira, uma empreiteira

Em março de 2012, a Justiça determinou a inclusão dos sócios da primeira executada no polo passivo da demanda. No entanto, não foram localizados bens suficientes ao pagamento da dívida remanescente. Em setembro de 2014, os trabalhadores peticionaram à Justiça, requerendo o direcionamento da execução contra a microempresa de uma filha do sócio da empreiteira.

Afirmaram que, em depoimento prestado em ação monitória em trâmite na 2ª Vara Cível de Novo Hamburgo (RS), o sócio reconheceu ser representante da empresa constituída por sua filha. Em síntese, ele seria o sócio oculto da filha, já que as empresas estão estabelecidas no mesmo endereço e operam em ramo similar. O pedido de redirecionamento, no entanto, foi negado pelo juízo da 2ª Vara do Trabalho de Novo Hamburgo, o que ensejou a interposição de recurso na Seção Especializada em Execução do TRT-4.

O Tribunal de Justiça de São Paulo tem decidido que o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis “Inter vivos” (ITBI-iv) deve ser recolhido com base no valor da transação e não naquele indicado na tabela de referência publicada unilateralmente da Prefeitura do Município de São Paulo. Tal entendimento decorre do reconhecimento, pelo Órgão Especial do referido tribunal, da inconstitucionalidade dos dispositivos da legislação municipal que exigem o pagamento do ITBI-iv antes da efetiva transmissão ou da constituição do direito real (que ocorre com a inscrição do título no registro de imóveis)e com base no maior valor entre o do negócio e o da tabela de referência do Município.

Para a maioria dos desembargadores que participaram do julgamento no Órgão Especial, em março de 2015, são inconstitucionais os artigos 7-A e 7-B da Lei Municipal 11.154/05, os quais determinam que o valor de base para cálculo do imposto municipal é o valor venal publicado pela Prefeitura, sendo facultado ao contribuinte, que não concordar com tal valor, impugná-lo. Referidos dispositivos, segundo a decisão proferida, subvertem o procedimento previsto pelo Código Tributário Nacional para o ITBI-iv, tributo sujeito ao lançamento por homologação, através do qual cabe ao contribuinte o cálculo com base no valor efetivo da transação e ao fisco, caso seja necessário, sua impugnação no prazo de cinco anos.

Também por maioria de votos os desembargadores reconheceram a inconstitucionalidade do artigo 12 da mesma lei municipal, que determina que o ITBI-iv deverá ser pago antes da formalização do negócio jurídico sobre o qual incide, se por instrumento público e, no prazo de 10 dias de sua data, se por instrumento particular. A decisão do Tribunal de Justiça estabelece que o momento da ocorrência do fato gerador do imposto é o da transmissão ou da constituição do direito real que acontece com a inscrição do respectivo título no Registro de Imóveis, não sendo válido, portanto, exigir seu pagamento antes de ocorrido o fato gerador, independentemente de o contrato ter sido formalizado por instrumento público ou particular.

É importante destacar, porém, que a legislação municipal atribui responsabilidade solidária aos notários e aos registradores quanto ao correto recolhimento do ITBI-iv, razão pela qual será natural a recusa do notário em lavrar escritura sem a comprovação do recolhimento do referido imposto. Caso o contribuinte opte por recolher o ITBI-iv somente por ocasião do registro do título, é possível que o registrador, tendo em conta que a lei municipal determina o recolhimento prévio à escritura, exija o pagamento dos acréscimos decorrentes do alegado atraso.

Apesar de gerar efeitos apenas para as partes do caso em que o incidente de inconstitucionalidade foi suscitado, a decisão do Órgão Especial é um importante precedente favorável para os contribuintes que optarem por questionar o cálculo e pagamento do ITBI-iv antecipadamente ao registro do título de transferência de propriedade no Registro de Imóveis e com base na tabela de referência unilateralmente criada pela Prefeitura de São Paulo.

Nessa hipótese, há a possibilidade de impetrar-se um Mandado de Segurança para pleitear, em sede de liminar, a imediata suspensão da exigibilidade da diferença do ITBI-iv calculado com base no valor venal publicado pela prefeitura paulistana e aquele calculado com base no valor efetivo da transação, bem como a possibilidade de efetuar-se o pagamento do tributo sem a aplicação de penalidades após a lavratura do título de transferência de propriedade ou de constituição de direito real e antes de seu registro no Registro de Imóveis; ao final, a concessão definitiva da segurança afastaria de forma peremptória a aplicação dos artigo 7-A, 7-B e 12 da Lei 11.154/05 acima comentados.

Importante mencionar, de qualquer modo, que a disputa judicial em exame não impedirá a Prefeitura de São Paulo de eventualmente questionar o valor efetivo da transação. Referido questionamento, contudo, deverá ser feito por meio de auto de infração e com base em evidências de que o valor da transação teria sido subestimado, reduzindo-se, assim, o valor do ITBI-iv devido. O contribuinte autuado poderá normalmente impugnar referida autuação, tanto na esfera administrativa quanto na judicial.