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Considerando que quem atua em atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial está exposto a ações perigosas com risco de roubos ou outras formas de violência física, a desembargadora federal Lucia Ursaia, da 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, atendeu ao pedido de um segurado do Instituto Nacional do Seguro Social para considerar a função de guarda municipal como especial.

Para comprovar a natureza especial das atividades, o autor apresentou perfil profissiográfico previdenciário, comprovando que trabalhou como guarda municipal, cujas atividades consistiam em proteger e preservar os bens, serviços e instalações públicas da Prefeitura de Santo André, bem como defender a segurança dos munícipes, inclusive, portando arma de fogo.

A desembargadora destacou que a Lei 13.022, de 8 de agosto de 2014, instituiu norma gerais para as guardas municipais, regulamentando o parágrafo 8º, do artigo 144 da Constituição Federal. Essa lei diz que as guardas municipais são instituições de caráter civil, uniformizadas e armadas, e têm a função de proteção municipal preventiva.

A decisão ressalta que, mesmo antes dessa lei, a atividade já era considerada especial e perigosa. A Lei 7.102, de 20 de junho de 1983, entendia que o guarda municipal trabalha, de forma habitual e permanente, exposto a perigo constante na vigilância, o que é acentuado pelo fato de portar arma de fogo.

Para a magistrada, não se exige a especificação do agente insalubre ou eficácia do equipamento de proteção individual, pois, para esse tipo de atividade, o risco é inerente e presumido, por se tratar de uma atividade de cunho policial. É o que diz o artigo 5º da Lei 13.022/2014, quando estabelece as competências das guardas municipais, cuja atuação complementa as das polícias (Civil, Militar, Federal e Rodoviária).

A relatora ainda observa que, na redação da nova Portaria MTE 1.885/2013, não há menção ao uso ou não de arma de fogo ou à descrição de um fator de risco específico para caracterizar ou descaracterizar a atividade como perigosa.

A desembargadora federal conclui: “Todos os trabalhadores expostos a atividades e operações perigosas com risco de roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, seja empregado por empresa privada ou da administração pública direta ou indireta (vigilante, guardas municipais ou seguranças), exercem atividade especial pela exposição a agente perigoso, inerente à profissão”. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-3.

Processo 0000553-21.2016.4.03.6126/SP

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Por Jomar Martins

Ainda que não prime pela melhor técnica de redação, uma peça inicial não pode ser considerada inepta se atende aos requisitos mínimos estabelecidos no parágrafo 1º do artigo 840 da Consolidação das Leis do Trabalho. Isto é, desde que faça constar a designação do presidente da junta ou do juiz de Direito a quem for dirigida, a qualificação do reclamante e do reclamado, uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, a data e a assinatura do reclamante ou de seu representante.

Por isso, a 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) reformou sentença que deixou de analisar vários pedidos de uma trabalhadora por declarar a inépcia da inicial. Ao acolher o recurso do autor, o colegiado entendeu que os argumentos colocados na peça não impedem a compreensão do que é pedido. Além disso, reafirmou que, no Direito do Trabalho, não impera um ‘‘rigorismo formal’’.

Na origem, o juiz Alexandre Schuh Lunardi, da 3ª Vara do Trabalho de Novo Hamburgo, declarou a inépcia da petição inicial em relação aos pedidos das letras ‘‘b’’, ‘‘i’’, ‘‘k’’, ‘‘l’’ e ‘‘m’’. E fundamentou: ‘‘Conforme se percebe, as múltiplas pretensões são lançadas na petição inicial sem qualquer compromisso com a lógica formal e com a realidade das coisas, situação que evidencia que a autora procede de modo temerário e não litiga com seriedade’’.

Pedidos impertinentes
A relatora do recurso no TRT-4, desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira, disse que a leitura da petição inicial revela, efetivamente, falta de técnica, incorrendo em certa confusão a respeito da lógica relativa à prestação de horas extras. No entanto, em relação a alguns itens, não restou configurada inépcia nos moldes consignados na sentença. Os pedidos de letras ‘‘b’’ e ‘‘i’’, citou, são iguais, embora articulados sobre causas de pedir diferentes.

Para a relatora, a ‘‘impertinência dos adicionais e/ou reflexos postulados’’ também não conduz à inépcia da inicial, mas à procedência ou não desses requerimentos, analisados como consectários do julgamento do pedido principal. O pedido de letra ‘‘k’’, exemplificou, está também vinculado ao pedido de pagamento de horas extras. ‘‘Na verdade, neste tópico, deve-se considerar a pretensão referente à base de cálculo das horas extras, sendo evidente a impertinência do pedido de ‘pagamento das horas extras pagas’. O pedido de letra ‘l’, igualmente, diz respeito à base de cálculo das horas extras, não se vislumbrando, tampouco, motivo para declarar sua inépcia’’, escreveu no acórdão.

Jus postulandi
Citando as disposições do artigo 840 da CLT, a relatora destacou que, entre os operadores do Direito, predomina há muito tempo a simplicidade no processo trabalhista. E isso deriva do chamado jus postulandi — direito de reclamar, perante a Justiça, sem ser representado por um advogado, como permite o artigo 791 da CLT. Por meio desse direito, a parte (de regra, o trabalhador) tem a faculdade de expor os seus pedidos diretamente ao servidor público que atua na Vara do Trabalho, as quais serão reduzidas a termo, para posterior análise e julgamento.

‘‘Assim, ante todo o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso da reclamante para afastar a inépcia da petição inicial declarada na sentença em relação aos pedidos de letras ‘‘b”, ‘‘i’’, ‘‘k’’, ‘‘l’’ e ‘‘aa.1’’, determinando-se o retorno dos autos à origem para julgamento dos pedidos. Cumpre destacar não se tratarem de matérias de direito, mas de questões fáticas que exigem análise de provas, não estando o processo, nestes aspectos, apto para pronto julgamento em segundo grau. Entendimento contrário implicaria supressão de instância’’, encerrou a relatora.

Clique aqui para ler o acórdão.

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Por Gustavo Brigagão

Por ocasião das reuniões do Permanent Scientific Committee da International Fiscal Association (IFA), realizadas em Lisboa, no início de fevereiro, a Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF) e a Associação Fiscal Portuguesa (AFP) organizaram dois eventos preparatórios para o Congresso Internacional da IFA, que ocorrerá no Rio de Janeiro, em agosto deste ano.

O primeiro evento foi o I Encontro Tributário Brasil – Portugal, que, além de ter sido palco de mais uma bela e emocionante homenagem ao nosso querido e saudoso professor Alberto Xavier, teve por objeto apresentações e debates sobre relevantes questões tributárias de interesse de ambos os países.

O segundo evento foi o International Tax Seminar, em que Porus Kaka, Stef van Weeghel, Dariusz Wasylkowski, Pasquale Pistone, Manuel Pires e a nossa querida Ana Claudia Utumi debateram o tema “Tax Morality and Legal Certainty in the 21st Century”.

As excelentes abordagens feitas nesse segundo evento tiveram por objeto os mais diversos e interessantes enfoques sob os quais essa matéria pode ser discutida, sempre na tentativa de bem delinear os campos sobre os quais os princípios ético-morais e as regras tributárias devem ter aplicação.

Por ser extremamente atual, esse assunto será objeto de um dos seminários do Congresso da IFA a que me referi acima (em agosto, no Rio de Janeiro) e, sob um espectro mais genérico, abrangente do relacionamento dos princípios éticos com diversos ramos do Direito, foi também tema central da edição especial e comemorativa do anuário do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa) de 2016, quando a publicação completou cinco anos de existência. Nesse anuário, a convite do querido presidente da instituição, Cajé (vulgo Carlos José Santos da Silva — isso mesmo, neste caso, o apelido se sobrepõe ao próprio nome), escrevi artigo em que tratei especificamente da ética no exercício da advocacia tributária, tema a que novamente me dedicarei nesta coluna.

As notícias destes últimos anos sobre escândalos de corrupção sistêmica, nas três esferas de Poder, tornaram mandatória e urgente a renovação dos debates sobre ética em todos os possíveis campos e enfoques sob os quais a matéria possa ser analisada.

No campo tributário, a discussão desbordou do campo ético para o da ilicitude, quando constatada pela operação zelotes, realizada pela Polícia Federal, a existência de uma rede de corrupção no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), que, segundo noticiado, fazia com que decisões proferidas por algumas de suas turmas fossem favoráveis ou contrárias aos interesses dos contribuintes, conforme houvesse, ou não, o pagamento de propina.

Na ocasião, pelo fato de parte dos conselheiros acusados de corrupção ser composta de advogados, a classe inteira da advocacia acabou sofrendo duros e injustos ataques, culminando na discutível decisão proferida pela própria Ordem dos Advogados do Brasil, em resposta à consulta formulada pelo Ministério da Fazenda, no sentido de que o exercício do cargo de conselheiro do Carf seria incompatível com o exercício da advocacia, e não mera causa de impedimento na atuação em causas de que a União fosse parte. Dessa decisão, acabou resultando renúncia em massa da quase totalidade dos advogados que exerciam a função, não só no Carf, mas, também, nos conselhos de contribuintes estaduais e municipais.

Cometeu-se, assim, o lamentável equívoco de punir-se o gênero pelos desmandos atribuíveis a espécie, quando era imperioso que se tivesse em mente que os atos delituosos praticados para atender a interesses próprios deveriam macular tão-somente as pessoas por eles responsáveis, e jamais a profissão sob as vestes da qual atuaram.

De fato, nesse episódio, os erros e os desmandos de uns fizeram com que todos sofressem as consequências, inclusive os próprios contribuintes, que deixaram de ser representados nesses conselhos, órgãos paritários, por quem tinha efetiva experiência no trato da matéria tributária.

Mas não foi da prática de crimes que nos propusemos tratar nesta breve análise. A proposta é a de que analisemos a ética na advocacia tributária, abordagem essa que necessariamente impõe o dimensionamento do que deve ser objetivado no exercício da profissão, de forma a atender aos fins que lhe são próprios e legítimos.

Como ensina Peter Singer, a ética se fundamenta num ponto de vista universal. Nas palavras dele, “para serem eticamente defensáveis, é preciso demonstrar que os atos com base no interesse pessoal são compatíveis com princípios éticos de bases mais amplas, pois a noção de ética traz consigo a ideia maior que o individual. Se vou defender a minha conduta em bases éticas, não posso mostrar apenas os benefícios que ela me traz. Devo reportar-me a um público maior (…). A ética se fundamenta num ponto de vista universal, o que não significa que um juízo ético particular deva ser universalmente aplicável”[1].

O todo se sobrepõe ao indivíduo. É, também, nesse princípio que se fundamenta a teoria tributária segundo a qual o indivíduo abre mão de parcela do seu patrimônio para municiar o Estado dos fundos necessários ao bem comum e ao financiamento de todos os serviços públicos de que a coletividade é a maior beneficiária.

Eticamente, portanto, não é de se supor ou esperar que contribuintes procurem se esquivar indevidamente das obrigações tributárias que lhes são impostas por lei, decorrentes de manifestações de riqueza ou capacidade contributiva por eles demonstradas.

Têm sido nesse sentido os movimentos do mundo moderno, em que a maioria dos países, em prol da transparência, celebram tratados de troca de informações, que visam exatamente evitar que atos configuradores de evasão fiscal, praticados com fundamento exclusivamente no interesse pessoal, venham a se sobrepor ao interesse coletivo de que os tributos sejam recolhidos às jurisdições em que as riquezas são efetivamente produzidas.

Mas como essa filosofia repercute na ética aplicável à advocacia tributária?

Ao analisar os dispositivos do Código de Ética (Resolução 02, de 19/10/2015) que tratam dos deveres do advogado, Maurício Felberg diz que “também é dever do advogado se abster ‘de emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a dignidade, a moral, e a dignidade do ser humano’ (art. 2º., VIII, “c”), ou seja, de usar a atuação profissional para conluio de finalidade ilícita, aspecto importante nesse momento em que emergem no país os escândalos de corrupção e desvios, tendo em vista que é de competência exclusiva dos advogados a elaboração de documentos técnico-jurídicos e a orientação a respeito da legalidade das condutas  (exemplo de prática vedada é a chamada ‘blindagem patrimonial’ objetivando fraude a credores, sonegação fiscal ou outros ilícitos)”[2].

Na advocacia tributária, esses parâmetros definidores dos limites dentro dos quais os advogados devem atuar ganham materialidade quando comparados com os conceitos de evasão e elisão fiscal, tanto no exame dos princípios éticos aplicáveis à consultoria, quanto daqueles que regem o contencioso tributário.

Apesar de esses conceitos terem sofrido um certo redimensionamento nos últimos anos, temos que, em apertada síntese, a evasão fiscal se dá nas circunstâncias em que o contribuinte adota subterfúgios, fraudes e/ou dissimulações cujos objetivos são os de encobrir o fato cuja ocorrência enseja o nascimento da obrigação tributária.

É o que se dá, por exemplo, na sonegação fiscal, em que o contribuinte omite das autoridades fiscais informações relativas a operações por ele realizadas, sobre as quais há a incidência de tributos cujos pagamentos não são realizados. É, também, o que ocorre nas simulações, ou na criação de estruturas sem substância, cuja única função é a de promover o deslocamento fictício de elementos objetivos, subjetivos, temporais, espaciais, ou quantitativos do fato gerador, de forma a que sejam obtidas diminuições indevidas do montante a ser recolhido aos cofres públicos. É também, ainda, o que resulta das situações em que, o contribuinte frauda, destrói ou, em conluio com terceiros, cria ou modifica documentos, com a finalidade de encobrir ou dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

Todos esses são cenários repudiados pela lei e pelos princípios que regem as relações jurídicas que se estabelecem entre Fisco e contribuinte.

Já a elisão fiscal se dá naquelas situações em que o contribuinte planeja as suas operações e estruturas societárias, em fase anterior à ocorrência do fato gerador e por meio da criação de alternativas de negócio que tenham substância e propósito comercial, com o objetivo concorrente de obter uma determinada economia fiscal. É o que ocorre nos denominados planejamentos fiscais.

Nesses planejamentos, realizados no campo da elisão fiscal, não há qualquer ilicitude. Há neles o exercício legítimo do contribuinte de buscar, entre as alternativas legais disponíveis, aquela que lhe agregue vantagens econômicas e uma menor carga tributária. De fato, ao contribuinte não é impingido o dever legal de adotar a alternativa de negócio que lhe propicie a maior carga tributária possível.

Em recente decisão do Carf, chegou-se a admitir (o que nos parece absolutamente correto) que o contribuinte tem o direito subjetivo de planejar-se tributariamente, ainda que o seu único propósito seja o de diminuir o ônus tributário que recai sobre as operações por ele realizadas[3].

Pois bem, a ética na advocacia tributária impõe a quem nela atue o dever de agir sempre nos limites da elisão fiscal, que, como visto, resta configurada se respeitados os limites do planejamento fiscal lícito. Em outras palavras, jamais poderá decorrer dos aconselhamentos dados por um advogado tributarista a prática de qualquer daqueles atos que configuram sonegação, fraude, simulação, conluio, ou outras figuras do gênero.

Esses são os limites éticos aplicáveis à prática da consultoria tributária.

O mesmo se diga em relação ao contencioso tributário. Nele, o advogado deve envidar todos os esforços para que nada além do efetivamente devido, nos termos da lei, seja exigido do contribuinte, bem como focar-se, sem procrastinações, litigância de má-fé e outras práticas afins, na demonstração (i) da ilegalidade ou inconstitucionalidade da norma apontada pelo Fisco como definidora da relação tributária, (ii) da inocorrência do fato que faz nascer a obrigação de pagar o tributo, (iii) da sua ocorrência em moldes diversos daqueles apontados pelo lançamento, sob qualquer dos seus aspectos (subjetivos, temporais, quantitativos, de materialidade, ou relativos a situações que tenham determinado a extinção, suspensão ou exclusão do crédito tributário), ou (iv) da nulidade do próprio lançamento realizado.

São todos argumentos válidos e éticos, que podem e devem ser utilizados pelos profissionais do Direito Tributário na fundamentação da defesa administrativa e judicial dos contribuintes que tenham sido vítimas de excessos de exação praticados pelo poder público, esses, sim, configuradores da extrapolação dos limites éticos por parte das autoridades fiscais.

Enfim, voltando a Peter Singer, “para serem eticamente defensáveis, é preciso demonstrar que os atos com base no interesse pessoal são compatíveis com princípios éticos de bases mais amplas”[4].

Esses são os limites éticos da advocacia tributária: instruir ou defender contribuintes contra excessos das autoridades fiscais, de forma a que eles sejam submetidos aos ônus decorrentes da tributação nos exatos termos definidos por lei que tenha sido editada em consonância com os mandamentos constitucionais.

Adequam-se, assim, de forma ética, os interesses individuais aos da coletividade.

E que esse mesmo resultado seja procurado e obtido, não só nos demais ramos do Direito, mas em todos os campos em que a cidadania possa vir a ser exercida. Espera-se que a isso leve a profunda mudança de valores pela qual o nosso país passa atualmente.

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Por Pedro Canário

A Justiça Federal de Brasília retirou mais um processo de pauta no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda (Carf). O caso estava previsto para ser julgado nesta quarta-feira (8/2). Para o juiz Eduardo Ribeiro de Oliveira, da 15ª Vara Federal de Brasília, o “bônus de eficiência” pago a auditores fiscais e a cria “impedimento dos representantes da Fazenda Nacional para os julgamentos no Carf”, o que justifica o travamento da pauta.

O pedido de retirada de pauta foi feito pela BM&F Bovespa, que discute no Carf a legalidade de autos de infração referentes a Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre Lucro Líquido (CSLL).

De acordo com a Bovespa, o “bônus de eficiência”, criado pela Medida Provisória 765/2016, deixou os conselheiros auditores em situação de impedimento. Isso porque o bônus será pago conforme a produtividade dos auditores, mas o dinheiro virá das multas que forem aplicadas a contribuintes. E os conselheiros do Carf também recebem a quantia.

Para o juiz, “verifica-­se a existência de conflito de interesses que pode malferir a imparcialidade exigível dos julgadores”. Ele cita ainda o artigo 42 do Regimento Interno do Carf, que obriga os conselheiros que tiverem interesse econômico ou financeiro no resultado dos processos a se declararem impedidos. “Tenho como configurado, prima facie, o impedimento dos representantes da Fazenda Nacional para os julgamentos no Carf, o que impõe a concessão da medida vindicada.”

Clique aqui para ler a liminar.
Mandado de Segurança 1000764­90.2017.4.01.3400

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Por Pedro Canário

O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, enviou para o Plenário Virtual recurso que discute uma versão estadual do “bônus de eficiência” pago a auditores fiscais conforme as multas que apliquem em autuações. O tribunal agora vai discutir se o assunto tem repercussão geral e trata de questão constitucional, para poder ser julgado em Plenário (clique aqui para acompanhar a discussão).

A decisão de enviar o caso ao Plenário Virtual é do dia 3 de fevereiro, quase um ano depois de a Procuradoria-Geral da República opinar pelo provimento do recurso — e pela inconstitucionalidade da verba paga a agentes fiscais por produtividade. Até agora, apenas os ministros Lewandowski e Dias Toffoli votaram na discussão virtual, e concordaram com a existência de repercussão geral e de matéria constitucional em discussão.

O recurso foi ajuizado pelo Ministério Público de Rondônia contra decisão do Tribunal de Justiça do estado que declarou constitucional um bônus pago a agentes da Secretaria de Fazenda conforme as multas que apliquem a contribuintes em autuações fiscais. Para o MP-RO, o bônus viola o artigo 167, inciso IV, da Constituição Federal, que proíbe a vinculação da receita de impostos “a órgão, função ou fundos”.

No TJ-RO, venceu o argumento do desembargador Oudivanil de Martins, para quem não se pode confundir multa com “receita de impostos”. A receita, disse, tem a finalidade de arrecadar, e a multa, de punir.

Para o ministro Ricardo Lewandowski, “o caso merece uma análise verticalizada desta corte”. Segundo ele, “diversos entes da Federação” adotaram modelos semelhantes ao de Rondônia, que vincula a gratificação dos servidores ao aumento da arrecadação tributária.

“Há de se considerar, ainda, a natural relevância econômica e social da tese a ser fixada em julgamento com repercussão geral, seja para os cofres públicos, seja para o universo de servidores públicos pertencentes às carreiras fiscais”, escreveu o ministro em sua manifestação.

Análise vertical
Como exemplo, Lewandowski cita a Medida Provisória 765/2016, que criou o “bônus de eficiência” para auditores fiscais da Receita Federal. A estrutura do caso federal é bem parecida com a de Rondônia, em que o dinheiro será pago conforme a produtividade dos auditores, mas virá de um fundo composto das multas tributárias.

O benefício foi instituído em dezembro do ano passado pelo governo como uma forma de aumentar os rendimentos dos auditores sem conceder aumento salarial. E já é motivo de inúmeros questionamentos pela comunidade jurídica. A Comissão de Direito Tributário da OAB, inclusive, já recomendo que o Conselho Federal ajuíze uma ação direta de inconstitucionalidade contra o bônus.

A discussão da MP no Congresso começou nesta semana, com a retomada das atividades, e já conta com 300 emendas. Várias delas, pedem a supressão do bônus, por entendê-lo inconstitucional.

Uma das primeiras emendas a tratar do assunto foi do deputado Osmar Serraglio (PMDB-PR). Segundo ele, o bônus é “uma fraude à Constituição”. “Ali está dito que a remuneração dos servidores organizados em carreira poderá ser fixada exclusivamente por subsídio, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória”, afirma.

Serraglio também afirma que o bônus volta a uma situação que vigorou até 2008 e foi abandonada “exatamente por se revelar inadequada ao contexto da autuação dos auditores”. Diz o deputado que o trabalho dos auditores deve ser orientado por resultados e deve ter como fim aumentar a arrecadação, mas não pode ter como objetivo “o puro e simples poder de polícia”.

Já a emenda do deputado Diego Andrade (PSD/MG) afirma que o bônus é ilegal porque não se pode premiar servidores por uma atividade que têm a obrigação de exercer. “É como se contratasse um profissional para exercer uma atividade e o premiasse com algo além do contratado por algo que ele já faz usualmente.”

Imposto e tributo
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda (Carf) defende a constitucionalidade do bônus. O órgão tem enfrentado decisões judiciais que retiram processos de pauta por entender que o pagamento do bônus a conselheiros que são auditores impede que eles participem de julgamentos.

Em ofício enviado à Justiça Federal de Brasília em um desses processos, o Carf explica que a Constituição Federal proíbe a vinculação da receita de impostos, mas não de tributos. Segundo o Carf, o artigo 145 da Constituição diz que impostos são espécies de tributos.

Já tributos, diz o artigo 3º do Código Tributário Nacional, conforme o ofício do Carf, são “prestação pecuniária compulsória, em moeda, que não constitua sanção de ato ilícito”.

Portanto, as multas tributárias não podem ser consideradas tributos nem impostos, na opinião do órgão. “As multas não se aplica, portanto, a vedação à vinculado de que trata a Constituição Federal”, diz o ofício.

Clique aqui para ler o voto do ministro Lewandowski a favor da repercussão geral do recurso.
Clique aqui para acompanhar a discussão no Plenário Virtual do STF.
Clique aqui para ler o ofício do Carf enviado à Justiça Federal de Brasília

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Por João Paulo Rodrigues de Castro

Bem advertiu Karl Larenz[1], no clássico metodologia da ciência do direito, sobre o risco de adotar a teoria psicológica do direito, mesmo que sepultada pelo racionalismo ainda no século XIX[2]. Imbuída de forte senso comum, pois calcada no naturalismo, o psicologismo prega que a norma é expressão de um querer reconhecido pelo grupo de comandados.

Desse modo, caberia ao intérprete encontrar a vontade real do legislador em detrimento da racionalidade de lei que se exprimiu na proposição jurídica. À tentação voluntarista cedeu o STJ, ao decidir que o desconto de pontualidade[3] pelo pagamento de mensalidade escolar em dia não configura prática abusiva (art. 52, § 1º, do CDC).

Antes de analisar o julgado, comecemos pelo ponto pacífico: o falseamento da teoria psicológica do direito. Hart[4], seguindo Kelsen, oferece dois argumentos fortes para inadmitir a tese de que a lei deve ser interpretada como um comando.

O primeiro, relativo ao conteúdo: nem todas as leis implicam proibições para serem reduzidas a ordens, pois podem atribuir competência, constituir direito (como o de propriedade) ou feixe de direitos (como a personalidade).

O segundo, de origem: certas regras do direito são originadas pelo costume e não pressupõe ato consciente de criação do direito. Ainda: a autovinculação do legislador é incompatível com a natureza do comando, pois ninguém ordena algo a si mesmo, sem contar a adoção do processo simbólico de votação como regra, em que não faz qualquer sentido perquirir pela vontade real do legislador.

Na outra ponta, do comandado, a irrelevância da vontade no cumprimento do dever jurídico. Conforme bem assinalou Kelsen: posso aderir a um comando e não o cumprir, como o criminoso que aprova a norma que proíbe o homicídio, mas que, em acesso de raiva, mata, e cumprir o comando sem aderir a ordem, como seria o caso do contribuinte que paga determinado tributo com a certeza de que será desviado pelo governante[5].  Assim, seja sob a ótica do comandante ou do comandado, é indefensável a tese imperativista do direito no estado moderno.

Inacreditavelmente, porém, o STJ adotou a teoria imperativista após quase dois séculos de sua derrocada, ao decidir pela validade do desconto de pontualidade em contratos de consumo. Segundo o relator, ministro Marco Aurélio Belize, inexistiria antinomia entre a norma do Código de Defesa do Consumidor, que veda a multa de mora em valor superior a 2% da prestação, e a norma contratual que estipula prêmio pelo pagamento em dia. Enquanto a norma legal conteria comando proibitivo; a contratual traria ordem positiva, um prêmio: sem contradição, portanto, entre ambas.

A adoção velada da teoria imperativista decorre de deduzir do desconto de pontualidade apenas uma norma, decorrente da ficção consubstanciada no desejo dos contratantes. Não se discute que o pagamento em dia favorece simultaneamente o consumidor e o fornecedor. Mas a análise objetiva da cláusula impõe que se observe também o inadimplente, o que é escamoteado pela teoria do comando: que inadmite, pela natureza das coisas, a emissão de duas ordens simultâneas pelo comandante, ainda que logicamente equivalentes.

Analisando a questão sob o prisma da interpretação objetivista, é indiscutível a existência de sanção negativa, proibitiva, na cláusula nominada desconto de pontualidade.  A positiva: se pagar em dia, haverá redução da mensalidade. A negativa: se inadimplir, pagará o valor integral mais 2%, o que contraria a norma proibitiva constante no código consumerista (art. 52, § 1º, do CDC).

Ainda que o julgado do STJ pudesse ser justificado pela teoria objetivista da interpretação, isso implicaria admitir um nonsense: a independência entre as normas proibitiva/permissiva extraídas do desconto de pontualidade.

O julgado seria salvo se considerarmos que o valor cheio pago, em caso de inadimplemento, nada teria a ver com o prêmio suposto na norma positiva, que prevê a mensalidade com desconto. Desse modo, por formalismo puro, não haveria vinculação entre o desconto e a norma que implica o pagamento de multa, que considera o valor cheio, e, por conseguinte, a inexistência de antinomia desta última com a norma legal prevista no CDC.

Todavia, tal conclusão contraria a teoria objetivista da interpretação. É incontestável o vínculo lógico entre a norma proibitiva e a permissiva do desconto de pontualidade. Afinal, o descumprimento da primeira está contido no suposto da segunda. Em outros termos: o inadimplemento é condição para não usufruir do prêmio (logicamente equivalente ao pagamento em dia para a sanção premial) e ao mesmo tempo suposto para o pagamento do valor fixado pela mora. Desse modo, é equivalente afirmar que o inadimplente não terá o desconto ou pagará o valor sem o desconto. Lógica formal que é desprezada pela teoria subjetivista, que se limita ao comando, tendente ao cumprimento da obrigação.

O que, afinal, decidiu objetivamente o STJ foi pela prevalência do sentido mais latente, da suposta vontade dos contratantes de fazer cumprido o desconto de pontualidade, o que é confessadamente dito no julgado. De forma velada, que o emissor não emite comando na forma de descumprimento da sua ordem (ato locucionário).

Enfim, há defasagem de quase dois séculos entre o estatuto interpretado, o CDC, e a teoria adotada, e o que de mais grave: já falseada pela discussão reinante na teoria do direito atual, que pressupõe a ficção em torno da suposta vontade do legislador.

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Por Henry Magnus

O Marco Civil da Internet, regulamentado no ano de 2016, estabeleceu princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, dentre os quais está a obrigatoriedade de os administradores de sistemas autônomos (provedor de conexão/acesso) manter o registro das conexões à internet pelo período de um ano.

No entanto, referida legislação não tratou sobre o compartilhamento de redes sem fio (wi-fi) pelas empresas, hotéis, aeroportos e demais estabelecimentos comerciais, deixando em aberto dúvidas sobre a possibilidade dessas companhias estarem abrangidas nas definições trazidas pelo Marco Civil, bem como se são obrigadas ou não a manter um controle dos usuários que utilizarem a rede wi-fi, registrando data e hora de início, término da conexão à internet, a duração e o endereço IP.

Assim, para definir se uma empresa é obrigada a ter mecanismos que identifiquem o usuário que utiliza sua rede wi-fi, é necessário averiguar se a mesma estaria dentro do conceito de “Provedor de Conexão”,  trazido pelo Marco Civil, que definiu como “a pessoa física ou jurídica que administra blocos de endereço IP específicos e o respectivo sistema autônomo de roteamento, devidamente cadastrada no ente nacional responsável pelo registro e distribuição de endereços IP geograficamente referentes ao País”.

Como se nota, uma empresa que compartilha a rede wi-fi não administra bloco de IPs, bem como não é cadastrada no ente nacional responsável pelo registro e distribuição de endereços IP, não podendo, assim, ser caracterizada como um Provedor de Conexão. A empresa, portanto, não é responsável pela conexão à internet em si, mas ela, na verdade, depende que um provedor de conexão forneça a ela um endereço IP para permitir que seu modem acesse à internet.

A empresa, dessa forma, só é responsável pelo compartilhamento do wi-fi e acesso à rede local, não se enquadrando na definição de provedor de conexão trazido pelo Marco Civil, não havendo qualquer obrigatoriedade pela Lei de armazenar o horário de início, término, tempo de duração e o endereço de IP utilizado no momento da utilização de sua rede wi-fi.

No entanto, em que pese o fato de uma empresa que compartilha o wi-fi não ser enquadrada como “provedor de conexão” e não estar obrigada a seguir os procedimentos previstos para guarda de dados previsto no Marco Civil, não significa que tal empresa não deva se preocupar com os problemas e riscos que este compartilhamento pode causar.

Ao realizar o compartilhamento de wi-fi de uma empresa com ou sem senha, a segurança das informações armazenadas na própria rede local pode estar em risco, podendo ocorrer, por exemplo, uma invasão do sistema, divulgação de informações confidenciais, cometimento de crimes, divulgação de pornografia infantil etc.

Como visto, além de ser vítima de crimes, a empresa também pode acabar se envolvendo como cúmplice, uma vez que o núcleo da ação não é o compartilhamento, mas a permissividade na utilização da rede por terceiros que eventualmente a utilizem para o cometimento de crimes e outras ações indevidas. A empresa, nestes casos,  não será responsabilizada pelo ato do compartilhamento, mas pela negligência em permitir que a conexão fosse utilizada, sem controle, para o cometimento de um ato ilícito.

Apesar dos riscos envolvidos no compartilhamento do wi-fi para acesso à internet por terceiros, há possibilidade de ser realizada uma blindagem da empresa, podendo ser tomada medidas como: identificação, celebração de um termo de uso, bloqueio de palavras chaves, estruturação de sub-rede, dentre outras.

A identificação através de um cadastro, por exemplo, presume que a empresa está zelando para que eventuais delitos não ocorram através de sua conexão, possibilitando a identificação do usuário que cometeu os delitos ou gerou dano à empresa e, assim, se salvaguardando de qualquer acusação de negligência.

A elaboração de um termo de uso prevendo cláusulas que deixem claro a proibição da utilização da rede para cometimento de atos ilícitos, bem como a colheita de autorização do usuário para que a empresa tenha acesso ao histórico navegado com data e hora, possibilita que essas informações sejam direcionadas para as autoridades responsáveis, se for o caso, e sirvam como produção de provas em procedimentos disciplinares, cíveis e penais.

O bloqueio de palavras chaves quando buscadas ou digitadas no momento da utilização da internet, tais como pedofilia, pornografia, terrorismo ou racismo, também ajuda a evitar que um eventual criminoso logre êxito no cometimento de um crime. A estruturação de uma sub-rede cria um espaço exclusivo para usuários se conectarem à Internet, evitando que os usuários tenham qualquer tipo de contato aos documentos internos da empresa ou informações confidenciais.

Dessa forma, mesmo que não haja uma obrigatoriedade legal de armazenamento dos dados dos usuários que utilizam a rede wi-fi de uma empresa, é altamente recomendável que sejam criados mecanismos de precaução para a identificação dos usuários, uma vez que a liberação do wi-fi pela empresa de forma indiscriminada pode ocasionar sua responsabilização por omissão, bem como causar diversos danos à empresa.

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As ações sobre supostos danos ao erário prescrevem em cinco anos, exceto se envolverem temas de Direito Público. Sendo assim, seguro-desemprego e benefícios previdenciários pagos indevidamente não precisam ser devolvidos aos cofres públicos caso a solicitação seja feita depois desse prazo.

Assim entendeu o juiz Gustavo Dias de Barcellos, da 4ª Vara Federal de Florianópolis, ao conceder mandado de segurança garantindo o pagamento de seguro-desemprego ao autor da ação. O homem acionou a Justiça em 2016, depois que teve sua solicitação negada por, segundo o governo federal, ter empresa aberta em seu nome e dever duas parcelas do benefício assistencial recebido em 2010.

“Observa-se que a decisão em apreço não abarcou expressamente atos de improbidade administrativa ou cometidas no âmbito jurídico das relações jurídicas de caráter administrativo, nem os ilícitos de natureza penal e outros, mas tão somente aqueles de caráter privado”, esclareceu o juiz

Barcellos destacou ainda que o Supremo, ao julgar os temas 897 — agentes públicos e atos de improbidade administrativa (RE 852.475/SP)— e 899 — prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas (RE 636.886/AL), apenas decidiu pela existência de Repercussão Geral, nada tendo se pronunciado acerca do mérito.

Especificamente sobre o caso analisado, o juiz federal detalhou que a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região trata ações de recebimento indevido de seguro-desemprego ou de benefícios previdenciários como “ilícito civil não decorrente de ato de improbidade administrativa, de modo a aplicar a prescrição quinquenal”.

Empresa parada
Apesar de o julgamento ter terminado com o entendimento da prescrição, Gustavo Dias de Barcellos analisou a questão da empresa aberta, suscitada pela União na ação. Ele explicou que o TRF-4 tem jurisprudência consolidada de que a existência de pessoa jurídica não impede o recebimento do seguro-desemprego.

“A circunstância de existir recolhimento de contribuição previdenciária como contribuinte individual, ou a mera manutenção do registro de empresa (que, no caso, inclusive, está baixada), não permitem concluir que o impetrante possuísse renda própria para a sua manutenção e de sua família na data do desemprego, de modo que é devido o seguro desemprego”, afirmou o julgador.

No caso, o autor da ação foi sócio de uma empresa entre 2003 e 2015, data do cancelamento da pessoa jurídica. Mas o cadastro dessa companhia foi reativado em janeiro de 2016. Nessa reativação, o autor da ação deixou a sociedade, mas o registro de sua saída só foi oficializado em junho daquele ano.

Porém, a declaração do Simples Nacional da empresa no Exercício 2016-Ano-Calendário 2015 não apresentou qualquer movimentação financeira da companhia. “Em que pese a declaração de inatividade remonte apenas ao ano de 2015, ela demonstra que naquele ano efetivamente a empresa não auferiu qualquer renda”, finalizou o juiz federal.

Clique aqui para ler a decisão.

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Por Gustavo Brigagão

Por ocasião das reuniões do Permanent Scientific Committee da International Fiscal Association (IFA), realizadas em Lisboa, no início de fevereiro, a Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF) e a Associação Fiscal Portuguesa (AFP) organizaram dois eventos preparatórios para o Congresso Internacional da IFA, que ocorrerá no Rio de Janeiro, em agosto deste ano.

O primeiro evento foi o I Encontro Tributário Brasil – Portugal, que, além de ter sido palco de mais uma bela e emocionante homenagem ao nosso querido e saudoso professor Alberto Xavier, teve por objeto apresentações e debates sobre relevantes questões tributárias de interesse de ambos os países.

O segundo evento foi o International Tax Seminar, em que Porus Kaka, Stef van Weeghel, Dariusz Wasylkowski, Pasquale Pistone, Manuel Pires e a nossa querida Ana Claudia Utumi debateram o tema “Tax Morality and Legal Certainty in the 21st Century”.

As excelentes abordagens feitas nesse segundo evento tiveram por objeto os mais diversos e interessantes enfoques sob os quais essa matéria pode ser discutida, sempre na tentativa de bem delinear os campos sobre os quais os princípios ético-morais e as regras tributárias devem ter aplicação.

Por ser extremamente atual, esse assunto será objeto de um dos seminários do Congresso da IFA a que me referi acima (em agosto, no Rio de Janeiro) e, sob um espectro mais genérico, abrangente do relacionamento dos princípios éticos com diversos ramos do Direito, foi também tema central da edição especial e comemorativa do anuário do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa) de 2016, quando a publicação completou cinco anos de existência. Nesse anuário, a convite do querido presidente da instituição, Cajé (vulgo Carlos José Santos da Silva — isso mesmo, neste caso, o apelido se sobrepõe ao próprio nome), escrevi artigo em que tratei especificamente da ética no exercício da advocacia tributária, tema a que novamente me dedicarei nesta coluna.

As notícias destes últimos anos sobre escândalos de corrupção sistêmica, nas três esferas de Poder, tornaram mandatória e urgente a renovação dos debates sobre ética em todos os possíveis campos e enfoques sob os quais a matéria possa ser analisada.

No campo tributário, a discussão desbordou do campo ético para o da ilicitude, quando constatada pela operação zelotes, realizada pela Polícia Federal, a existência de uma rede de corrupção no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), que, segundo noticiado, fazia com que decisões proferidas por algumas de suas turmas fossem favoráveis ou contrárias aos interesses dos contribuintes, conforme houvesse, ou não, o pagamento de propina.

Na ocasião, pelo fato de parte dos conselheiros acusados de corrupção ser composta de advogados, a classe inteira da advocacia acabou sofrendo duros e injustos ataques, culminando na discutível decisão proferida pela própria Ordem dos Advogados do Brasil, em resposta à consulta formulada pelo Ministério da Fazenda, no sentido de que o exercício do cargo de conselheiro do Carf seria incompatível com o exercício da advocacia, e não mera causa de impedimento na atuação em causas de que a União fosse parte. Dessa decisão, acabou resultando renúncia em massa da quase totalidade dos advogados que exerciam a função, não só no Carf, mas, também, nos conselhos de contribuintes estaduais e municipais.

Cometeu-se, assim, o lamentável equívoco de punir-se o gênero pelos desmandos atribuíveis a espécie, quando era imperioso que se tivesse em mente que os atos delituosos praticados para atender a interesses próprios deveriam macular tão-somente as pessoas por eles responsáveis, e jamais a profissão sob as vestes da qual atuaram.

De fato, nesse episódio, os erros e os desmandos de uns fizeram com que todos sofressem as consequências, inclusive os próprios contribuintes, que deixaram de ser representados nesses conselhos, órgãos paritários, por quem tinha efetiva experiência no trato da matéria tributária.

Mas não foi da prática de crimes que nos propusemos tratar nesta breve análise. A proposta é a de que analisemos a ética na advocacia tributária, abordagem essa que necessariamente impõe o dimensionamento do que deve ser objetivado no exercício da profissão, de forma a atender aos fins que lhe são próprios e legítimos.

Como ensina Peter Singer, a ética se fundamenta num ponto de vista universal. Nas palavras dele, “para serem eticamente defensáveis, é preciso demonstrar que os atos com base no interesse pessoal são compatíveis com princípios éticos de bases mais amplas, pois a noção de ética traz consigo a ideia maior que o individual. Se vou defender a minha conduta em bases éticas, não posso mostrar apenas os benefícios que ela me traz. Devo reportar-me a um público maior (…). A ética se fundamenta num ponto de vista universal, o que não significa que um juízo ético particular deva ser universalmente aplicável”[1].

O todo se sobrepõe ao indivíduo. É, também, nesse princípio que se fundamenta a teoria tributária segundo a qual o indivíduo abre mão de parcela do seu patrimônio para municiar o Estado dos fundos necessários ao bem comum e ao financiamento de todos os serviços públicos de que a coletividade é a maior beneficiária.

Eticamente, portanto, não é de se supor ou esperar que contribuintes procurem se esquivar indevidamente das obrigações tributárias que lhes são impostas por lei, decorrentes de manifestações de riqueza ou capacidade contributiva por eles demonstradas.

Têm sido nesse sentido os movimentos do mundo moderno, em que a maioria dos países, em prol da transparência, celebram tratados de troca de informações, que visam exatamente evitar que atos configuradores de evasão fiscal, praticados com fundamento exclusivamente no interesse pessoal, venham a se sobrepor ao interesse coletivo de que os tributos sejam recolhidos às jurisdições em que as riquezas são efetivamente produzidas.

Mas como essa filosofia repercute na ética aplicável à advocacia tributária?

Ao analisar os dispositivos do Código de Ética (Resolução 02, de 19/10/2015) que tratam dos deveres do advogado, Maurício Felberg diz que “também é dever do advogado se abster ‘de emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a dignidade, a moral, e a dignidade do ser humano’ (art. 2º., VIII, “c”), ou seja, de usar a atuação profissional para conluio de finalidade ilícita, aspecto importante nesse momento em que emergem no país os escândalos de corrupção e desvios, tendo em vista que é de competência exclusiva dos advogados a elaboração de documentos técnico-jurídicos e a orientação a respeito da legalidade das condutas  (exemplo de prática vedada é a chamada ‘blindagem patrimonial’ objetivando fraude a credores, sonegação fiscal ou outros ilícitos)”[2].

Na advocacia tributária, esses parâmetros definidores dos limites dentro dos quais os advogados devem atuar ganham materialidade quando comparados com os conceitos de evasão e elisão fiscal, tanto no exame dos princípios éticos aplicáveis à consultoria, quanto daqueles que regem o contencioso tributário.

Apesar de esses conceitos terem sofrido um certo redimensionamento nos últimos anos, temos que, em apertada síntese, a evasão fiscal se dá nas circunstâncias em que o contribuinte adota subterfúgios, fraudes e/ou dissimulações cujos objetivos são os de encobrir o fato cuja ocorrência enseja o nascimento da obrigação tributária.

É o que se dá, por exemplo, na sonegação fiscal, em que o contribuinte omite das autoridades fiscais informações relativas a operações por ele realizadas, sobre as quais há a incidência de tributos cujos pagamentos não são realizados. É, também, o que ocorre nas simulações, ou na criação de estruturas sem substância, cuja única função é a de promover o deslocamento fictício de elementos objetivos, subjetivos, temporais, espaciais, ou quantitativos do fato gerador, de forma a que sejam obtidas diminuições indevidas do montante a ser recolhido aos cofres públicos. É também, ainda, o que resulta das situações em que, o contribuinte frauda, destrói ou, em conluio com terceiros, cria ou modifica documentos, com a finalidade de encobrir ou dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

Todos esses são cenários repudiados pela lei e pelos princípios que regem as relações jurídicas que se estabelecem entre Fisco e contribuinte.

Já a elisão fiscal se dá naquelas situações em que o contribuinte planeja as suas operações e estruturas societárias, em fase anterior à ocorrência do fato gerador e por meio da criação de alternativas de negócio que tenham substância e propósito comercial, com o objetivo concorrente de obter uma determinada economia fiscal. É o que ocorre nos denominados planejamentos fiscais.

Nesses planejamentos, realizados no campo da elisão fiscal, não há qualquer ilicitude. Há neles o exercício legítimo do contribuinte de buscar, entre as alternativas legais disponíveis, aquela que lhe agregue vantagens econômicas e uma menor carga tributária. De fato, ao contribuinte não é impingido o dever legal de adotar a alternativa de negócio que lhe propicie a maior carga tributária possível.

Em recente decisão do Carf, chegou-se a admitir (o que nos parece absolutamente correto) que o contribuinte tem o direito subjetivo de planejar-se tributariamente, ainda que o seu único propósito seja o de diminuir o ônus tributário que recai sobre as operações por ele realizadas[3].

Pois bem, a ética na advocacia tributária impõe a quem nela atue o dever de agir sempre nos limites da elisão fiscal, que, como visto, resta configurada se respeitados os limites do planejamento fiscal lícito. Em outras palavras, jamais poderá decorrer dos aconselhamentos dados por um advogado tributarista a prática de qualquer daqueles atos que configuram sonegação, fraude, simulação, conluio, ou outras figuras do gênero.

Esses são os limites éticos aplicáveis à prática da consultoria tributária.

O mesmo se diga em relação ao contencioso tributário. Nele, o advogado deve envidar todos os esforços para que nada além do efetivamente devido, nos termos da lei, seja exigido do contribuinte, bem como focar-se, sem procrastinações, litigância de má-fé e outras práticas afins, na demonstração (i) da ilegalidade ou inconstitucionalidade da norma apontada pelo Fisco como definidora da relação tributária, (ii) da inocorrência do fato que faz nascer a obrigação de pagar o tributo, (iii) da sua ocorrência em moldes diversos daqueles apontados pelo lançamento, sob qualquer dos seus aspectos (subjetivos, temporais, quantitativos, de materialidade, ou relativos a situações que tenham determinado a extinção, suspensão ou exclusão do crédito tributário), ou (iv) da nulidade do próprio lançamento realizado.

São todos argumentos válidos e éticos, que podem e devem ser utilizados pelos profissionais do Direito Tributário na fundamentação da defesa administrativa e judicial dos contribuintes que tenham sido vítimas de excessos de exação praticados pelo poder público, esses, sim, configuradores da extrapolação dos limites éticos por parte das autoridades fiscais.

Enfim, voltando a Peter Singer, “para serem eticamente defensáveis, é preciso demonstrar que os atos com base no interesse pessoal são compatíveis com princípios éticos de bases mais amplas”[4].

Esses são os limites éticos da advocacia tributária: instruir ou defender contribuintes contra excessos das autoridades fiscais, de forma a que eles sejam submetidos aos ônus decorrentes da tributação nos exatos termos definidos por lei que tenha sido editada em consonância com os mandamentos constitucionais.

Adequam-se, assim, de forma ética, os interesses individuais aos da coletividade.

E que esse mesmo resultado seja procurado e obtido, não só nos demais ramos do Direito, mas em todos os campos em que a cidadania possa vir a ser exercida. Espera-se que a isso leve a profunda mudança de valores pela qual o nosso país passa atualmente.

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